¿DESAHUCIOS? ¿PORQUÉ?

AL TEXTO SIGUIENTE, UNA ADICIÓN QUE NO ESTÁ EN EL BLOG: NO VALE DE NADA ESPERAR LA SOLUCIÓN QUE FRAGÜEN LOS PARTIDOS Y LOS BANCOS: PROCEDE DE UNA ALARMA DE ORDEN PÚBLICO, Y NO ES DIFICIL ANTICIPAR QUE POR MÁS REPERCUSIÓN MEDIÁTICA QUE HAYA TENIDO NO ES EJEMPLO DE SITUACIÓN DESESPERADA QUE INTEGRE LOS PARÁMETROS DEL CASO EXCEPCIONAL. PROFESIONAL DIRECTIVO, VIVENDA DE LUJO, RELATIVO ÉXITO POLÍTICO, NINGÚN DRAMA RESEÑABLE (PARO, HIJOS A CARGO, MINUSVALÍAS... BRILLAN AQUÍ POR SU AUSENCIA) SU VALOR ANÁLITICO INDUDABLE ES EL DE QUE LA AGRESIÓN QUE CADA CIUDADANO SOPORTA CUANDO INTENTA SUBVENIR A LA BÁSICA NECESIDAD DE UN TECHO ES TAL QUE BASTA UN CAMBIO MÍNIMO DE CIRCUNSTANCIAS PARA HACERLA INTOLERABLE, Y QUE LA CONSTRUCCIÓN DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO BANCARIO CON GARANTÍA DE LA VIVIENDA ES TAN USURARIA COMO LO SERÍA LA DEL PRÉSTAMO DEL EMPRESARIO PARA QUE EL TRABAJADOR COMPRASE EL ALIMENTO EN SU ECONOMATO. NO SE TRATA DE SI AHORA ESTOY EN PARO, SINO DE PORQUÉ ME HICIERON ASEGURAR MI VIDA Y NO LA DEPRECIACIÓN DE LA CASA. NO SE TRATA DE SI PUEDO PAGAR O NO UNOS CIENTOS DE EUROS, SINO DE PORQUÉ LOS QUE PAGUÉ DURANTE AÑOS HAYAN SUFRAGADO SÓLO INTERESES. NO SE TRATA DE PORQUÉ ME METÍ EN MÁS DE LO QUE PODÍA PAGAR, SINO DE PORQUÉ EL BANCO AL DETECTARLO EN LUGAR DE DENEGARLO LO PRESTÓ AUMENTANDO EL INTERÉS SOBRE LO QUE EXCEDÍA DE LO PRUDENTE. NO SE TRATA DE SI ME COMPROMETÍ CON UN GASTO, SINO DE PORQUÉ MI INGRESO HA BAJADO HASTA SER INSUFICIENTE PARA AFRONTARLO PESE A QUE MI DESEMPEÑO EMPRESARIAL HA SIDO INOBJETABLE Y AÚN EXCELENTE, SI ES QUE SUCEDE QUE ME ENFRENTO AL IMPAGO DE CLIENTES, Y ESTE A CORTES EN LA FINANCIACIÓN QUE DABAN POR SUPUESTA... POR TODO ELLO, NO SE TRATA DE ACEPTAR ENGAÑOS: EL BANCO QUE CONDONA CIEN MILLONES DE EUROS DE DEUDA AL PSOE NO HA DE TEMER LO QUE SALGA DE ESTAS REUNIONES: HEMOS DE CONTAR CON LAS HERRAMIENTAS QUE YA HAY PARA DEFENDERNOS. Y EXISTEN.... No deja de sorprender al que suscribe la falta de información del personal y los ataques de pánico que provoca, por no hablar de las consecuencias nefastas de contar con un asesor que esté afectado por la carencia científica que es tan común en mi profesión. Los partidos políticos se reunen hoy para abordar el drama de los desahucios, una vez que ha causado el suicidio de uno de los suyos, porque antes los 300.000 que se dieron el año pasado no habían hecho mella en su ánimo. Uno diría que pues bueno, pues vale, pues me alegro si al fin se aborda el problema para darle una solución... Pero es que el problema es la idiocia de los operadores jurídicos, que no son capaces de desasnarse para encontrar que son múltiples las soluciones que nuestro Ordenamiento ya ofrece para este asunto¡¡¡ Entre esos operadores se incluyen no sólo los abogados sino los muy ignorantes Juzgadores que han llegado a quebrantar la Ley para resolver con Justicia, tan sólo por no conocerla lo suficiente como para hallar una vía conforme en lugar de admitir que hasta donde llega su ciencia no pueden justificar su decisión, y proceden a prevaricar... No con esas palabras, claro, pero hay dos sentencias en Galicia (1ª. Instancia y Audiencia Provincial en apelación) resolviendo en favor del efecto extintivo de la dación en pago por causa de razones sociales, por la evidencia de la culpa de las entidades financieras ... y sin acertar a encontrar la razón de Derecho que existe y hubiera permitido igual conclusión. No pretendo aquí construir un Manual del Terrorista al uso de internet, con recetas para fabricar bombas caseras, o en este caso, para defraudar los compromisos adquiridos al obtener dinero de un Banco. Sólo desarrollar en Derecho, y no con banalidades demagógicas, la tesis de que la garantía hipotecaria no es irresistible, de que el Ordenamiento cuenta con herramientas para aplicarla con Justicia, y de que la evidencia de que los Bancos son los culpables de la crisis actual puede alegarse con apoyo en el Derecho Positivo para que el efecto de su villanía no quede impune de modo que sea causa no sólo moral sino legal para resolver las situaciones dramáticas que se viven sin necesidad de arruinar al afectado o llevarle al punto de destruir su proyecto de vida por someter su capacidad económica a una deuda eterna tras la pérdida de su vivienda. Propongo las tres soluciones siguientes, al alcance de cualquiera y que no requieren de modificación legislativa alguna, permitiendo prolongar el uso del inmueble o imponer la dación en pago. 1.- Según la Ley Hipotecaria, la ejecución de la garantía sólo puede resistirse por una causa: un mal cálculo de los intereses cuyo pago la provoca. Transcribo a continuación lo que remití a mi banco para su consternación. Llevo un año sin pagar mi hipoteca: “(…)el estudio del aplicable Derecho Bancario ha arrojado un resultado ciertamente sorprendente e indeseable, tanto para el Banco, sin duda, como para quien propone la negociación, que quiere sostener un standard de lealtad en sus compromisos, y ve que en este caso xxx puede no haber medido bien los resultados de que su prestatario no pueda afrontar sus obligaciones por falta de financiación. En efecto, déjesenos transcribir determinados preceptos de la normativa vigente que regula la actuación de las entidades financieras al conceder préstamos para financiar la adquisición de inmuebles. Vaya por delante que no achacamos mala fe a xxx, sino como mucho un descuido de inaplicación normativa ante lo previsiblemente escaso de la cantidad de operaciones cerradas en los mismos términos que esta, a saber, prestando más del 80% del valor de tasación hipotecaria en aras de cerrar un buen negocio con un cliente de extrema confianza. - Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Artículo 1. Las entidades financieras a las que esta Ley se refiere podrán conceder préstamos hipotecarios y emitir los títulos necesarios para su financiación, de acuerdo con los requisitos y finalidades que la misma establece, sin perjuicio de que estas entidades u otras puedan emitir y transmitir obligaciones, con garantía o sin ella, de conformidad con la legislación vigente. La presente Ley, así como su normativa de desarrollo, será de aplicación a todos los títulos que en ella se regulan y que se emitan en territorio español. Artículo 5. Los préstamos y créditos a que se refiere esta Ley (Artículo 4.:La finalidad de las operaciones de préstamo a que se refiere esta Ley será la de financiar, con garantía de hipoteca inmobiliaria ordinaria o de máximo, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas-…-) habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca. Si sobre el mismo inmueble gravasen otras hipotecas o estuviere afecto a prohibiciones de disponer, condición resolutoria o cualquier otra limitación del dominio, habrá de procederse a la cancelación de unas y otras o a su posposición a la hipoteca que se constituye previamente a la emisión de los títulos. El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 % del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 % del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley. Dentro de los préstamos y créditos a que se refiere este artículo podrán incluirse aquellos otros que estén garantizados por inmuebles situados dentro de la Unión Europea mediante garantías de naturaleza equivalente a las que se definen en esta Ley. Reglamentariamente se determinarán: 1. (…) 4.- Las condiciones en las que se podría superar la relación del 80 % entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada, sin exceder del 95 % de dicho valor, mediante garantías adicionales prestadas por entidades aseguradoras o entidades de crédito. (…) - Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. (Vigente hasta el 3 de mayo de 2009) Artículo 26. Límites del préstamo. 1. El préstamo garantizado no podrá exceder del 70 % del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80 % de aquél valor. 2. Los préstamos hipotecarios que inicialmente excedan de estos porcentajes (1) podrán servir de cobertura a la emisión de cédulas y bonos hipotecarios cuando, como consecuencia de la amortización experimentada por su principal o de la modificación del valor de los bienes en el mercado, previa la tasación correspondiente, su importe no supere dichos porcentajes en relación con el valor de tasación, inicial o revisado, del bien hipotecado. - Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Artículo 88. Cláusulas abusivas sobre garantías. En todo caso se consideraran abusivas las cláusulas que supongan: 1. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.(2) - Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (3). Artículo 5. Límites del préstamo o crédito. 1. El préstamo o crédito garantizado no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80% de aquel valor, sin perjuicio de las excepciones previstas en el siguiente apartado. 2. El límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podrá superarse, sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras. En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario. El aval bancario o el seguro deberán cumplir en todo caso las siguientes condiciones: (…) 3. Los préstamos y créditos hipotecarios que inicialmente excedan de estos porcentajes resultarán elegibles para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias, para servir de cobertura a la emisión de bonos hipotecarios y para ser objeto de participaciones hipotecarias cuando, como consecuencia de la amortización experimentada por su principal o de la modificación del valor de los bienes en el mercado, previa la tasación correspondiente, su importe no supere los límites establecidos en este artículo en relación con el valor de tasación, inicial o revisado, del bien hipotecado. NOTAS: (1)Por tanto pueden exceder de dichos porcentajes, porque lo permite la Ley 2/81, art. 5, eso si, con garantía de otra entidad de crédito. Pero no sirven para titulizar hasta la amortización de lo prestado por encima del 80%, motivo por el que se incrementó el interés en un punto hasta que se llegase a este grado de amortización. (2)A SENSU CONTRARIO…se ha de presumir abusivo por desproporcionado el incremento , al superarse el 80% financiable por el cliente (3)El crédito se concedió en 2008, vigente el régimen descrito. Pero después se promulgó la siguiente norma, aplicable en lo que beneficie al prestatario, como consumidor firmante de un contrato de adhesión. No modifica, en todo caso, el razonamiento que se expondrá, más allá de concretar algún punto en todo caso previsto ya por la regulación que regía a la firma. De la normativa transcrita, cabe relatar un peculiar panorama de la situación financiera de la solicitante. A) xxx analizó una operación de préstamo con garantía hipotecaria en la que lo pedido superaba el 80% del valor de la tasación del bien a adquirir con lo prestado. La Ley de 1981 para proteger los depósitos de sus clientes le exigía constituir garantía hipotecaria. Por considerarlo beneficioso (captación de cliente bien conocido, certeza de cobro basada en la definitiva garantía de su condición funcionarial…), autorizó tal operación. El riesgo asumido por encima del 80% se permite por la Ley de 1981, siempre que en ese tramo de exceso el coste de financiación no se haga gravitar sobre el cliente, ya que el legislador lo prohíbe, sin duda por anticipar que tal carga aumentaría su riesgo de insolvencia. Por tanto, y siempre sin superar límites temerarios (95%), se prevé en tal Ley de 1981 y su desarrollo reglamentario de 1982 que si el banco ve beneficio en la operación, debe correr el riesgo en primera persona, esto es, sin acudir a cargarlo sobre el prestatario (dentro de su cuota mensual), ni sobre los fondos de sus depositantes (absteniéndose de cobrar por ese tramo), y debiendo pedir la financiación de dicho tramo extraordinario a otra entidad financiera, pagando sus costes, sin poder repercutirlos (so pena de reincidir en la agresión a la solvencia del prestatario). Es claro que el legislador considera que cuando se presta por encima del 80% es porque hay certeza de beneficio de gran o especial volumen, lo que debe acarrear un desplazamiento del riesgo, recíprocamente extraordinario, desde los depositantes (soporte de los riesgos ordinarios, para conseguir rendimientos ordinarios, y no los de este tipo) a los accionistas (que podían decidir acerca de la asunción de tales riesgos extraordinarios, asumiendo su coste). De hecho, el legislador impide incluso, hasta que se enjugue el préstamo así concedido por debajo del límite del 80% del valor de tasación, que la operación sea elegible para soportar operaciones pasivas del banco, tales como la emisión de obligaciones, titulización de paquetes de hipotecas, o más simplemente para pedir al Banco Central dinero con el que concederlas…. El beneficio extraordinario sólo puede obtener esa financiación al dejar de serlo, por dejar de superar el límite legal. En consecuencia, parece lógico que si un tercero pasa a administrar concursalmente a la deudora, lo primero que hará será accionar para la restitución a sus arcas de lo pagado por intereses del tramo de lo prestado que exceda el 80% del valor de tasación. B) Aún más, el desarrollo reglamentario de la Ley transcrito más arriba exige la constitución de un seguro de los recogidos en el ramo 14 de la LOSP, esto es, de los que cubren riesgos de tipo financiero: huelga decir que se concertaron todo tipo de seguros excepto esos, y por supuesto, a costa del prestatario, que nunca los pidió: así, la depreciación del bien no está cubierta, y si la vida del tomador o el incendio del continente, que no se exigen por Ley. Si la deudora entrase en situación de concurso, su administrador pensaría, no sin razón, que se imponen seguros no exigidos ni solicitados a costa del prestatario, y no se constituyen los que la Ley impone, y que hubieran satisfecho la actual queja del banco relativa a la depreciación del inmueble; y que si el valor de tasación estuviera asegurado, lo pedido aquí no superaría lo ya pagado en estos años, y no supondría, por tanto, riesgo alguno que impidiera obtener una normal financiación. Además, pués, de la deuda generada contra xxx, resultaría que otra parte del contrato sería dudosa: la relativa a que no se haya asegurado el riesgo financiero por depreciación. Lo cual inmediatamente haría que tal crédito se calificara como litigioso, perdiendo su calidad de privilegiado y cobrándose aún después de los subordinados; la pérdida de calidad implicaría la extinción de las fianzas, prestadas en atención a que sólo se respondería de ser insuficiente el inmueble, que ahora es más que dudoso que esté en posición de garante, o al menos no de una gran parte de la deuda. C) Un último punto puede perjudicar a xxx de analizarse estas operaciones por un tercero pendiente sólo del cobro de los acreedores: al cerrarse la operación hipotecaria, se explicó a la deudora que su monto superior al 80% del valor de tasación del inmueble a adquirir implicaba una excepcionalidad, por lo que el producto públicamente ofertado se encarecería en este caso un 1% hasta pagar la deuda por debajo del 80% del valor tasado… Entendemos que así se compensaba la inelegibilidad para que la operación rindiera frutos más allá del interés, formando parte de las garantías a ofrecer por el banco para otro tipo de operaciones que la Ley de 1981 denomina como pasivas para el banco. Lo cual puede ser un fin económicamente aceptable, pero prohibido por la Ley, y en este caso no sólo por el abstruso Derecho Bancario cuando reputa ilegal cargar al prestatario con la financiación de los tramos sobre el 80%, como se hizo, sino por la muy conocida legislación de defensa de consumidores y usuarios, que como hemos transcrito más arriba considera tal imposición como ejemplo de cláusula abusiva. Una vez más correspondería la devolución al activo de la concursada de las cantidades percibidas de más por aplicación del tipo de interés: recuérdese que el producto ofertado al público era de EURIBOR (1.5% en la época)+ 0.5% , luego cobrar el 3% supone incrementar la factura, en estos primeros años en los que el 95 % de la misma es interés y sólo el resto amortización, en un 33%, al que sumar lo correspondiente al tramo superior al 80% de lo tasado. La cantidad que resultase debe multiplicarse por las más de treinta cuotas abonadas… Dicho lo cual, que anticipamos que a nosotros no interesa, si cabe resaltar que al observador externo llegará el mensaje de que el banco redujo nuestra capacidad financiera en perjuicio de la seguridad de los depósitos de sus clientes al hacer gravitar sobre nosotros la financiación del exceso sobre ese 80%, y, sobre todo, al encarecer en un 1% el interés global del préstamo (recordemos que en 2008 eso suponía casi duplicar el interés exigible), en lugar de correr el riesgo en primera persona, como le exigía la Ley. A los anteriores HECHOS son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Mi representado y xxx están legitimados activa y pasivamente en el presente procedimiento por causa de la posición que respectivamente ostentan ambos en la relación jurídico-material que lo origina. Segundo.- La competencia para la resolución de la reclamación es del Órgano al que nos dirigimos. Tercero.- El procedimiento, tras la derogación de las normas 11ª. y ss. de la Circular 8/90 del Banco de España por el RD. 303/2004, a su vez derogado por la Ley de Economía Sostenible de 6 de marzo de 2011, es el que se contiene en la redacción que la misma da al art. 30 de la Ley 44/02 habiéndose cumplido con este escrito los requisitos procedimentales de su p.3º. a), a efectos de la ulterior reclamación, si procediese, ante el Banco de España. Cuarto.- Fondo del asunto. I El Banco de España define “buena práctica” en su normativa del siguiente modo: “Se entiende por buenas prácticas bancarias aquellas que sin venir impuestas por la normativa contractual o de supervisión ni constituir un uso financiero, son razonablemente exigibles para la gestión responsable, diligente y respetuosa con la clientela de los negocios financieros.” La Memoria del servicio de reclamaciones del Banco de España de 2005, en ese sentido, dice: “Las entidades están obligadas a asegurar el buen fin de las operaciones que les son encomendadas y no limitar su actuación a ejecutar una orden por un determinado sistema, cuyo criterio de selección debe venir determinado por la diligencia en la custodia de los intereses de sus clientes y la seguridad del tráfico mercantil.” Entendemos, por tanto, que los hechos relatados en el apartado anterior de este escrito son patentemente un supuesto de mala práctica bancaria. Al actuar como lo hizo, el Banco lesionó la solvencia del prestatario, y por tanto arriesgó su capacidad de cumplir sus obligaciones de cara al buen fin de la operación de la que debía resultar un beneficio derivado del uso de los depósitos confiados, de cara a los depositantes, y la posibilidad de adquirir en términos sostenibles una propiedad, en lo tocante al prestatario (por no hablar de mantener en pie un negocio, si no limitáramos el análisis a los términos propuestos y lo extendiéramos a la relación global del cliente con el Banco, lo que aquí no se pretende en aras de la eficiencia y concreción), lo que sólo consiguió el perjuicio del negocio, que equivale al de los depositantes y del cliente. Tal afirmación no es gratuita, sino que se deriva de la postura del legislador acerca de cómo ha de actuar la entidad al conceder préstamos, normativa transcrita más arriba, y que regula tanto la operación activa de préstamo como la pasiva de uso del mismo para obtener financiación. Sin mezclarlas, la regulación de la primera proporciona los beneficios y los riesgos en función de la garantía de soporte, atribuyendo correlativamente las cargas de las operaciones para proteger a la vez su buen fin que beneficie a los depositantes, y la limitación en la carga a asumir que garantice la solvencia del prestatario. Pero no sólo se transgredió una obligación de Orden Público impuesta para proteger los depósitos y las operaciones a través de la limitación de las cargas que la solvencia del prestatario debía soportar, sino también una regla de buena fe mercantil incorporada a la regulación que protege como parte más débil, en la relación con el Banco, al prestatario como consumidor. Como se ha expuesto, y por tanto, como por segunda vez se comunica a ese Banco, la operación hipotecaria, lejos de aparejar una intervención de tercero en la financiación para limitar razonablemente la responsabilidad del prestatario, apoyando su solvencia, se fraguó trasladando a dicho prestatario todas las cargas, aún de los tramos del préstamo que superaban el 80% del valor de tasación de la garantía hipotecaria, y agravando aún más tal gravamen con la imposición de un tipo de interés superior al ofertado al público en aquél momento en un punto porcentual. De modo que en el momento presente, es fácil decir que no es la falta de financiación la que ha quebrado a la solicitante, dado que el desbalance no llega a los 30.000.- €, sino la disminución de su capacidad de pago merced a un progresivo esquilmamiento ilícito de sus recursos, pues el impago sufrido, y relatado más arriba, situó, si, en mala posición financiera a la solicitante; pero lo abonado por unilateral e ilícita imposición del Banco supera incluso tal monto impagado; restitúyase lo indebidamente cobrado, y se verá cuan fácil resultará enjugar el pasivo descrito más arriba. II El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. establece en su artículo 8 : “Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: a. La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad. b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.“ Dos son las vertientes que dicha protección debió extender en el negocio de la referencia, impidiéndolo BCG. Por un lado, y como se reseñó más arriba al relatar las anteriores comunicaciones al Banco, la cláusula de incremento de interés es intrínsecamente abusiva. Entendemos que queda tal extremo suficientemente desarrollado. Por otro, está también en tela de juicio la buena fe de BCG al no informar al cliente de sus propias obligaciones como entidad financiera concedente del préstamo, ni someterse a las condiciones que ofrecía al público cuando cerró la operación, que para ella eran auténticas obligaciones contractuales sólo pendientes de aceptación para ser eficaces, e inmodificables unilateralmente una vez publicitadas. Así, es forzoso para el Banco haber informado de que la superación por la cantidad pedida de ciertos porcentajes del valor del bien tasado a efectos de ser constituido en garantía de la devolución de la misma obligaba al Banco, y no al prestatario, a financiar el tramo que superaba tal porcentaje, sin derecho a repercutirle el coste de tal financiación, y mucho menos a hacerlo con un incremento sobre lo usualmente ofertado. E igualmente, tal oferta pública vincula al Banco aún antes de ser aceptada, ya que en ningún caso está realizando una simple provocatio ad offerendum, sino una auténtica oferta que perfecciona el contrato al concurrir con la aceptación del cliente, e incluye entre sus términos obligatorios no sólo las cláusulas contenidas en el documento contractual final, sino también las informaciones previas suministradas para la captación de la voluntad de dicho consumidor, como señala el citado texto legal en su artículo 61 “Artículo 61. Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato. 1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.” En idéntico sentido abunda la regulación interna del propio Banco de España, que en la Circular citada supra señala cuál es el contenido de la documentación extracontractual que integra la publicidad captatoria que la ley considera vinculante para la entidad financiera: “Norma novena.1 Tendrá la consideración de publicidad toda forma de comunicación por la que se ofrezcan operaciones, servicios o productos financieros, o se divulgue información sobre ellos, cualquiera que sea el medio que se utilice: prensa, radio, televisión, filmaciones, carteles interiores o exteriores, vallas, folletos, circulares, etc., incluyendo las circulares y cartas personalizadas que formen parte de una campaña de difusión.” Por tanto, el producto ofertado al público era vinculante para el Banco, y de no considerar interesante la operación no debió formalizarla, en lugar de ofertarla, hacer incurrir al prestatario en gastos de tasación del inmueble, provocar la pérdida de otras ofertas, y al fin, cuando debía cerrarse el trato, imponer una elevación del interés unilateralmente, aceptada por el prestatario, entre otros motivos, para no perjudicar al vendedor, que a su vez había retirado el inmueble del mercado ante la oferta recibida. III En definitiva, ni se respetó la normativa bancaria sobre correlación entre cantidad prestada y valor de la garantía, al poner en riesgo (que devino siniestro, como es de ver…) el buen fin de la operación y la expectativa de beneficio de los depositantes que la financiaban al presionar al prestatario para aceptar condiciones que lesionaban su capacidad de pago más allá de lo permitido por el Derecho Bancario y ni la que regula la protección que como consumidor, y por tanto parte más débil en el contrato, debía recibir. La avaricia unida al posterior desprecio de los intentos del prestatario por obtener un acuerdo orientado, no se olvide, a cumplir sus obligaciones, y no a conseguir beneficio alguno dieron como resultado una definitiva incapacidad de pago, perjudicial para los depósitos y para el empresario abocado sin motivo razonable a un concurso, el cual, al profundizar en las causas del mismo, encuentra que no ha medido mal su capacidad y solvencia, como creía, sino que la misma ha sido destruida por quien debía suministrarla y afianzarla, al incumplir la normativa aplicable al respecto. IV Descrito el escenario como antecede, podemos sintetizar un supuesto de hecho básico en el que un impago de unos yyyy.- € genera un escenario de pasivo de zzzz.- €, cuya refinanciación se deniega por el Banco, originando que el prestatario prevea el inmediato sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones, al no disponer de crédito; durante la preparación de la solicitud judicial de declaración de concurso voluntario que acaba presentándose, se averigua que el Banco, único acreedor, y que no ha colaborado a impedir tal situación al negarse sin motivo alguno a ejercer su objeto social de dar crédito, es a la vez titular de un crédito contra el concursado cuyo desarrollo flagrantemente ilícito ha supuesto una disminución de la tesorería del concursado mucho mayor que la originada por el impago que originariamente se consideró como causa del desbalance¡¡¡ Así, y toda vez que a todo supuesto de hecho ha de corresponder una determinada consecuencia jurídica en términos kelsenianos, habrá de buscarse cuál, según la ley, sea esta. La encontramos en la misma ley “Artículo 147. Régimen general de responsabilidad. Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.” Es sintomática la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 37/2003 (Sala de lo Civil), de 30 enero: “CUARTO.- (…)La doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación del art. 1258 del Código Civil (LEG 1889, 27) se concreta en la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 2002, 6047) según la cual «la buena fe a que se refiere el art. 1258 es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal (sentencias de 26 de octubre de 1995 [RJ 1995, 8349], 6 de marzo de 1999 [RJ 1999, 1854], 30 de junio [RJ 2000, 6747] y 25 de julio de 2000 [RJ 2000, 6196], entre otras) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato (sentencia de 22 de septiembre de 1997 [RJ 1997, 6858]). Supone una exigencia de comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena (sentencias de 16 de noviembre de 1979 [RJ 1979, 3850], 29 de febrero [RJ 2000, 812] y 2 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8131]); de cumplimiento de las reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, que vienen significadas por las reglas de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida (sentencias de 26 de enero de 1980 [RJ 1980, 167], 21 de septiembre de 1987 [RJ 1987, 6186] y 20 de febrero de 2000. Aplicando en concreto el instituto al campo contractual, integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos (por todas, sentencia de 26 de octubre de 1995 [RJ 1995, 8349]). La sentencia de 16 de noviembre de 1979 [RJ 1979, 3850] señala que «en toda relación jurídica, en su revelación objetiva que es la esencia indagadora de la voluntad reflejada en el consentimiento, lo fundamental a proteger es la confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la buena fe, que ciertamente viene determinada por una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales, toda vez que cuando más determinadas personas, dentro de un convenio jurídico, han suscitado con su conducta contractual una confianza mutua fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta, no deben defraudar esa confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella, por la sencilla razón de que, como ya viene dicho, la exigencia jurídica del comportamiento coherente está vinculada de manera estrecha a la buena fe y a la protección de la confianza». El prestatario fue inducido a pensar que solicitaba un crédito extraordinario, por lo que debía pagar un sobrecoste; cuando lo que sucedía era que ofrecía al Banco un negocio extraordinario, por lo que debía limitarse su obligación para garantizar su solvencia, en lugar de, como sucedió, cargarle con toda la obligación y penalizarla con un punto porcentual, casi doblando el interés vigente en el momento. Abonando las cantidades exigidas, su capacidad de pago fue mermada, y al advenir un imprevisto, el colapso se hizo inevitable. V CONCLUSIÓN Los ilícitos cometidos por el demandado son, pues, los siguientes: a) Cargar al prestatario con la financiación de la parte del préstamo superior al 80% del valor de tasación del bien que lo garantiza hipotecariamente b) Agravar tal carga elevando el interés exigido en las condiciones ofrecidas al público en general en esa época en un punto porcentual, con una cláusula abusiva c) Apartarse de dichas condiciones pese a suponer para la entidad un régimen vinculante, anticipándose que no ha de considerarse válida la limitación de la oferta respecto de contratos que superen el 80% del valor del bien que garantiza la operación, ya que ese exceso es intrascendente para el consumidor, que no debe soportar su financiación según la Ley d) Incidir en mala praxis bancaria vulnerando las normas que establece el Banco de España, al comportarse de modo contrario a lo necesario para facilitar el buen fin de la operación, con el consiguiente perjuicio para el cliente y para sus depositantes. Se solicita, por tanto, un recálculo de la cuota adeudada que tome como parámetros la exención de intereses en el tramo superior al 80% del valor del bien tasado en garantía, que se sustituirá por garantía de tercera entidad financiera a costa de BCG en los términos fijados por la Ley, y la reducción de los vencimientos sucesivos en la medida resultante de lo anterior y de restar al tipo aplicable a la totalidad del capital prestado en un punto porcentual, con devolución de lo cobrado con exceso (acrecido con sus correspondientes intereses, y restado lo que se adeude en concepto de pasivo generado por la imposibilidad de atender las obligaciones del prestatario, la ilicitud de cuya causa motivará que se calculen las mismas sin interés, recargo o sanción alguna, y considerando abonadas ya a cuenta de tales deudas las comisiones de descubierto, reclamación, mora, o cualesquiera otras, independientemente de su denominación, impuestas como consecuencia de faltas de tesorería que no se habría producido de no afrontarse las cargas ilícitas referidas ). Dicho cálculo se verificará conjuntamente por el Banco y los asesores del solicitante, que desde ahora se somete en las eventuales controversias que surgieran al criterio de los Servicios competentes del Banco de España. El colofón de lo anterior será que la afectada, a los efectos que aquí nos ocupan, merece la oportuna indemnización de daños y perjuicios, a articular a través de la vía judicial oportuna si como consecuencia de la resolución que en este procedimiento se dicte, la entidad financiera referida no se aviene a responder de los daños sufridos por mi representada, en los términos descritos en el apartado de HECHOS." Interesante, creo... Aparte de las circunstancias concretas que trasluzca el texto, pese a que he intentado eliminarlas en esta transcripción, parece obvio que en casi todas las hipotecas problemáticas, esto es, en las que el deudor no alcanza a pagar por haberse endeudado más allá de lo prudente utilizando esos productos de la Banca que permitían superar el 80% del valor de tasación de la garantía, con lo que cualquier depreciación arruinaba al deudor que no pudiese pagar al privarle de la alternativa de realizar con suficiencia el activo, ha habido un incumplimiento de la ley y una indebida traslación al deudor de la quinta parte de los intereses, luego ya hay causa para paralizar la ejecución hipotecaria, por no decir que de estimarse el argumento por el Juzgador, la paralización sería el menor de los problemas a afrontar por la financiera actuante... 2.- La modificación de la Ley Concursal establece una segunda linea de defensa para el deudor comerciante, y por tanto para cualquier deudor capaz de razonar que está en la situación que relato a continuación: si el bien hipotecado es el centro de actividad del concursado, no puede ejecutarse garantía real alguna sobre el mismo mientras dure el concurso. La razón es evidente: si la empresa es viale, debe permitirse que continue su actividad, y así podrá pagar el préstamo al banco y todas las demás deudas; si no lo es, el banco no habrá sufrido pérdida alguna y podrá ejercitar su privilegio... Pero no antes de que se decida la liquidacón, de modo que se impide que la realización del crédito privilegiado extienda sus efectos no sólo al valor de la garantía sino también a la capacidad productiva del concursado que al fin es lo que permitirá a los demás acreedores ser satisfechos, por no hablar del fortalecimiento del tejido productivo nacional. La precaución de registrar en el propio domicilio una actividad productiva y de entrar en concurso ante la eventualidad de una pérdida de la capacidad de pago, permite resistir comodamente la ejecución durante el tiempo que dure el proceso concursal. Años, en las circunstancias actuales... 3.- Por último, y según se anticipaba en el punto 1.-, está ese razonamiento que no supieron ver los jueces gallegos al imponer la dación en pago contra los términos del contrato y la ley misma. Lo expuse ya, creo, en otra entrada del blog: no existen en la práctica negocios puros de préstamo con garantía hipotecaria, ya que los bancos imponen, para reforzar su postura, que el prestatario suscriba además otros contratos accesorios. Ni los desea, ni puede rechazarlos al ser parte del clausulado de adhesión, y además ha de sufragar su coste pese a ello: seguros de vida, de desempleo, tasaciones del bien hipotecado, etc... Por tanto, lo que en principio era un simple contrato de préstamo con garantía hipotecaria ha pasado a ser un negocio complejo en el que se adicionan a las obligaciones naturales de devolución de lo prestado y abono de intereses otras que impone una parte y paga la otra, siendo así que su finalidad es la del aseguramiento del buen fin de la operación según un diseño jurídico de quien no sólo está en esa posición que le permite imponer, sino que de entre los dos contratantes es el que en teoría tiene el conocimiento más preciso del negocio. Cuando la depreciación generada por la crisis hace que un deudor que no pueda afrontar los pagos intente aprovechar esas precauciones adicionales que le impusieron y tuvo que pagar, encontrará que es jústamente el único riesgo no previsto ni asegurado...Por no mencionar que los sobrecostes inútiles, no deseados, e impuestos por el acreedor en su exclusivo beneficio contribuyen a una peor capacidad del deudor para afrontar su deuda: es sintomático que la respuesta bancaria a una duda sobre la solvencia del deudor se traduzca automáticamente en encarecerle un producto que a otros clientes se ofrece más barato, generando así que la circunstancia que lo hacía dudoso empeore en vez de mejorar y aportar consecuentemente más garantías de cumplimiento. Como mínimo, esto nos muestra que el interés de la Entidad Bancaria no se reduce a cobrar el precio del dinero que presta. Parece claro, en todo caso, que quien diseñó la operación debe responder de sus errores, máxime cuando impuso a la contraparte que ni lo deseaba ni lo pidió ese diseño y le trasladó sus costes, que ahora se revelan inútiles. Así, cuando el banco exija tras una ejecución hipotecaria el pago del teórico remanente no satisfecho por el remate del bien, podrá reconvenirse con fundamento en su mala praxis para justificar que debe indemnizar al demandado. Como mínimo, con el monto que el remate hipotecario no alcanzó a cancelar de la cantidad prestada con la garantía tan deficientemente diseñada e impuesta por quien nos prestó con un coste ingente un servicio financiero.