Antecedentes.
Se solicita el anticipo, se sufre el embargo, se recrimina al pagador y este acepta el argumento, no aplicando en los meses sucesivosla traba, y explicitando al Juzgado que la ordena que así seguirá mientras no se compense lo indebidamente embargado.
De nuevo, el pagador retorna a la actitud anterior so pretexto de orden del Juzgado.
I.-ANTECEDENTES
Que
mi retribución como abogado del Estado fué reducida por orden judicial recaída
en proceso de alimentos a hijos menores sin obediencia a la norma sobre limitación de responsabilidad
por embargos o cualesquiera trabas administrativas o judiciales en caso de
concesión de anticipos reintegrables contenida en el RDL de 16/12/1929, en la
nómina de 6/13.
Al
señalarse la norma aplicable, se procedió por la DSJ a devolver al Juzgado
oficio en el que se mencionaba la existencia de otra carga y se señalaba la
regulación aplicable, determinando incluso que los sucesivos salarios se verían
libres de traba hasta compensar el exceso.
haber
estatutario a retornar en otras diez, y limita la porción del haber estatutario
susceptible de trabar en caso de requerirse una vía de apremio para la
devolución de deudas concurrentes.
La
insinuación de que el RDL. 1929 invocado no estuviere vigente por contravenir
lo dispuesto en la LEC 2000, que lo derogaría tácitamente, quiebra al
recordarse que el RDL citado es posterior a la LEC vigente de 1881, de la que
el RDLeg. TR2000 es sólo una refundición de novedades que no varía el sistema
general de limitación de embargo, por lo que su excepción posterior no queda
afectada, máxime cuando tampoco se ha visto alterado el fenómeno descrito: es
el carácter público de la relación de servicio el que origina la retribución y
a la vez cualifica las distorsiones que ese servicio pueda sufrir…
Por
otro lado, la norma ha sido aplicada a quien suscribe por la Administración
actuante en los meses 8, 9,10 y 11/2013 y viene mencionada como vigente por el “Libro
de Retribuciones” de noviembre de 2011 del Ministerio de Hacienda (DIRECCIÓN GENERAL DE COSTES DE
PERSONAL Y PENSIONES PÚBLICAS.- SECRETARÍA GENERAL DE PRESUPUESTOS Y GASTOS.-
SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA Y PRESUPUESTOS.- MINISTERIO DE ECONOMÍA Y
HACIENDA.- Enero 201
II.-ACTUACIÓN CUYA REVOCACIÓN SE
SOLICITA.
Que
expuesto el Régimen Jurídico aplicable y lo indudable de su vigencia, y a continuación
la legítima pretensión de quien suscribe, la actuación de la Administración
actuante ha variado y es objeto del presente escrito su modificación.
Tras
varios meses de aplicación el régimen invocado, e incluso habiendo trasladado
al Juzgado su criterio, se procede a ignorarlo so pretexto de una orden de
dicho Juzgado.´
Así,
1.-se
procede inaudita parte, cuando menos
generando indefensión
2.-se
actúa de plano, prescindiendo no ya
del procedimiento correcto, sino sin procedimiento alguno
3.-se
procede sin motivación, lo que además de vulnerar frontalmente las normas de
cualquier procedimiento establecido,
infringe la que obliga a la Administración a resolver razonada y expresamente
siempre que se abandone, como aquí sucede, un criterio aplicado con
anterioridad: si se consideró vigente y aplicable el RD29, incluso hasta el
punto de sostenerlo ante el Juzgado, no puede ahora entenderse lo contrario sin
al menos una explicación expresa, razonada y por escrito, ex art.54.1.c) ley 30/92.
4.-se
procede sin título habilitante alguno que siquiera formalmente le imponga la
actuación seguida, ya que el propio Juzgado no da tal orden sino que libra el
embargo condicionado a que no haya otros preferentes, y responde a la
invocación del RDL 29 diciendo que no obsta ni puede obstar a la prioridad del
derecho a alimentos, lo que es una obviedad: más en lugar de razonar con el
Juzgado acerca del límite de embargabilidad centró el debate dónde este lo
hace, que es la hipotética coexistencia de trabas y necesidad aparejada de
priorizarlas.
Haciéndose
así, la resolución judicial se hubiera cumplido impecablemente comunicando en
efecto la existencia de tales cargas y el hecho de que se estaba priorizando
sobre cualquier otra la de alimentos judiciales a la hora de comprometer los
emolumentos embargables en Derecho, a la vez que se aplicaba la especial
restricción de porcentaje susceptible de traba.
5.-se
ignora todo requerimiento de esta parte.
6.-se
contraviene un acto anterior declarativo de derechos, sin acudir para ello a
las formalidades exigibles ex art. 103
Ley 30/92: no ha de olvidarse que ante el embargo anterior si hubo un
procedimiento en sentido material, produciéndose un acto, la presentación por
quien suscribe de una pretensión formal en sentido fiscalizatorio, y una
estimación expresa y con trascendencia escrita a terceros cuyo contenido era,
insistimos, declarativo de derechos que ahora se revoca.
7.-por
último, se actúa vulnerando una norma cuya claridad difícilmente permite
interpretación y cuya vigencia, habida cuenta de que se sostuvo con
anterioridad y de que se mantiene en publicaciones administrativas de fecha tan
reciente como 2011, ha de postularse mientras no se ordene lo contrario.
El
cúmulo de irregularidades impone la acogida de las pretensiones expuestas a
continuación, e incluso PREVIÉNDOSE QUE SE HA INCURRIDO EN UNA VÍA DE HECHO, lo
que acarrea las consecuencias peculiares que también se relacionarán.
III. ACTUACIÓN SOLICITADA
A.-
La aplicación correcta del régimen legal del art. 7 del RDL. 16/12/1929,
erróneamente interpretado.
Artículo 7.º Cuando la paga mensual del funcionario
esté sujeta a descuento como consecuencia de haber percibido un anticipo
reintegrable, y sea necesario someterla a nueva retención por una orden
posterior gubernativa, administrativa o judicial, no podrá descontarse a aquél
más de la séptima parte de su paga mensual para atender todos los descuentos, y
como consecuencia de ello, se ordenarán las diferentes retenciones, dando
preferencia a la que corresponda al anticipo
reintegrable. Se exceptúan de este precepto
el caso en que la retención judicial haya sido
acordada para pagos de alimentos debidos,
pues esta retención tendrá siempre la preferencia sobre el descuento de
anticipos.
Es
lo cierto que la expresión “este precepto” del art. 7 no puede extenderse sino
a la norma de preferencia de los anticipos sobre otros créditos, para
exceptuarla de los debidos por alimentos, o a lo sumo al art. 7 en su
integridad, en cuyo caso dejaría pendiente el absurdo de limitar la responsabilidad
cuando el embargo es posterior y no hacerlo si es anterior al anticipo,
cuestión que en nada afecta al objetivo perseguido por la Ley(ni alcanza a
interferir en cualquier otro bien jurídico tutelable por aquella que alcancemos a imaginar).
En consecuencia, se
solicita que se proceda a interpretar en lo sucesivo la proposición “este
precepto” del art. 7 en el único sentido lógico, a saber, determinando que la
existencia de un embargo judicial posterior al anticipo no excluye la regla de
la limitación de traba de la séptima parte de haber neto sino que exige que
sobre tal porción se apliquen los embargos, con preferencia de los alimentos
sobre los anticipos pero sin expandir los unos y/o los otros dicho límite.
B.-
La aplicación del régimen legal correcto, el del art. 6 del RDL. 16/12/1929
Artículo 6.º La concesión de un anticipo reintegrable
podrá otorgarse a los funcionarios
públicos, aun cuando sus haberes estén sujetos a
retención anterior por orden judicial o administrativa. En tales casos, si la
suma de esta retención más el nuevo descuento voluntario a que se deba someter
la paga de los empleados excede de la cuarta parte de su haber mensual, el
descuento total quedará contenido en este límite, aun cuando para obtener el
reintegro del anticipo sea preciso disminuir el descuento mensual y elevar el
plazo de su devolución a más de diez o catorce mensualidades, según se trate
del anticipo de una o de dos pagas.
Si
en el motivo anterior se busca recuperar la continuidad del esquema alterado
con la nómina de este mes, en el presente se solicita, aceptando que deba haber
cambios, que los mismos se efectúen según Ley.
En
efecto, no se ha tenido en cuenta que la traba es anterior a la solicitud de
anticipos ya que al solicitar aclaraciones al Juzgado, esa Administración ha
recibido siempre la respuesta de que las distintas órdenes de traba emitidas son
en realidad una sola, ya que en ningún momento ha sido atendida en su
integridad la primera de todas, solapándose con las siguientes cada imposición
de embargo que a su vez han sido objeto
de consulta y subsecuente suspensión de
ejecución total o parcial según procediere.
Por tanto, y
subsidiariamente al pedimento del
apartado anterior, se solicita que se aplique el art. 6 del RDL 1929, que no ha
sido objeto de rechazo por esa Administración en los informes que han
determinado la posición que trata aquí de alterarse ni se ve afectado como el
7º por límite alguno cuya interpretación pudiera llegar a restringir su
extensión, y por tanto que se proceda a aplicar el límite de la 7ª parte del
haber neto al ser la traba anterior al anticipo.
C.-
El cese total y absoluto de la detracción, ante la desaparición en lo sucesivo
de la obligación alimenticia por aplicación de la Ley 22/03 de 9 de Julio,
Concursal.
Artículo 47º. Derecho a alimentos
(…)
2. Las personas respecto de las cuales el
concursado tuviere deber legal de alimentos, con excepción de su cónyuge,
pareja de hecho inscrita cuando concurra alguna de las circunstancias previstas
en el artículo 25.3 y descendientes bajo su potestad, sólo podrán obtenerlos
con cargo a la masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente
obligadas a prestárselos y siempre que hubieran ejercido la acción de
reclamación en el plazo de un año a contar desde el momento en que debió
percibirse, previa autorización del juez del concurso, que resolverá sobre su
procedencia y cuantía. La obligación de prestar alimentos impuestos al
concursado por resolución judicial dictada con anterioridad a la declaración de
concurso se satisfará con cargo a la masa activa en la cuantía fijada por el
juez de concurso, teniendo en cuanto al exceso la consideración de crédito
concursal ordinario.
Al
haberse procedido a reducir contra todo derecho y aún contra toda lógica la
retribución de quien suscribe hasta un punto en que es a todas luces
insuficiente para afrontar sus obligaciones, se ha hecho imperiosa la
constitución de quien suscribe en situación de concurso voluntario de
acreedores, de modo que si no se corrige la situación por la estimación de las
pretensiones precedentes, subsidiariamente
se deberá estar a la desaparición de la traba según el precepto transcrito.
Al
ser voluntario el concurso, y mientras el Juzgado de lo Mercantil no ordene
otra cosa, las facultades de administración económica se retienen por el
concursado: es preceptiva, impostergable e indiscutible la obligación de
entregar incólume a la gestión concursal la totalidad de la retribución, y así
se recoge en informe del Centro Directivo de Febrero de 2012 librado a
solicitud del Servicio Jurídico en el Mº de Empleo y Seguridad Social, y que
concluye en la ausencia de diferencias entre sueldo laboral y retribución
funcionarial.
IV.-VÍA DE HECHO
Que
a diferencia de cuestiones tales como la determinación de las capacidades del
alimentante, las necesidades del alimentista, el monto de la pensión o su
prueba, la forma en que se atiende el embargo del haber estatutario se ventila
en el seno de un proceso judicial sin audiencia de quien suscribe, audiencia
que tampoco obtiene en vía gubernativa, entre otros defectos. Vía de hecho.
Requerida
de aplicación conforme a Derecho del régimen descrito, la Abogacía General del
Estado a través de su pagaduría ha optado por no limitar el embargo ordenado
por el Juzgado, dando lugar a una situación que pasa a constituirse ya como
permanente: el haber neto mensual a percibir en lo sucesivo ha pasado a no alcanzar al doble del Salario
Mínimo Interprofesional, con el que se pretenden retribuir los servicios
prestados por quien suscribe en el TSJ de Madrid.
El
Juzgado ordenante no entiende esta orden con quien suscribe sino directamente
con el pagador que toma sus decisiones inaudita
parte lo que genera indefensión evidente, indefensión que acarreará el oportuno
efecto de no corregirse.
Lo
que antecede ilustra a las claras la ilegalidad de la actuación administrativa,
pero resulta que además su responsabilidad en la causación del perjuicio cuya
reparación es el fondo del asunto de la referencia, no sólo se deduce de la
disconformidad a Derecho de su contenido, sino además y principalmente de un
cúmulo de irregularidades procedimentales cuya concurrencia hace
intrascendente la cuestión acerca de la
conformidad a Derecho rebatida, y genera una nulidad responsable
trascendente al incidir dicha actuación
en un escenario indudablemente perjudicial para quien suscribe, y caracterizado
como vía de hecho:
1.-por
un frontal desprecio hacia las más mínimas normas que deben reunir los actos
administrativos, en concreto al generarse inaudita
parte, ya que ello equivale a indefensión, y cualifica en la jurisprudencia
constitucional los vicios de procedimiento, excediendo el antiformalismo y
exponiendo una falta con contenido extrarituario, material, …invalidante al
fin. En efecto, en el expediente administrativo se van adoptando medidas de
privación de retribución sin previa audiencia, y se incorpora la reclamación
del afectado ex post facto y sin darle efecto en cada siguiente agresión.
Es de ver cómo no hay posibilidad
para quien suscribe de pronunciarse en vía judicial, no recibiendo traslado de
las órdenes de embargo que se libran a la Abogacía; ni tampoco recibiendo
traslado por la Abogacía de lo que se va a hacer hasta que es hecho consumado y
no permite modificación
2.-por
el abandono de un criterio anterior sin suministrar los motivos para el cambio
de criterio: es de ver cómo en el oficio remitido al Juzgado se plantean
interrogantes a la vez que se realizan afirmaciones respecto de las que se obra
en consecuencia. Tal actuación cambia no sólo, qsd, sin consulta al interesado, sino sin expresar causa alguna que
lo justifique, lo que hace vulnerar
el art. 54.1.c) de la Ley 30/92 que impone el razonamiento expreso cuando se
cambia de criterio; y
3.-por
que tal cambio de criterio se encarna en un acto material de la
Administración declarativo de derechos, y por tanto su revocación
impone seguir al efecto un procedimiento
de lesividad no implementado de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 103 de la Ley 30/92 cit..
4.-porque
la vulneración de normas denunciada en el apartado anterior no sólo integra cualquier
ilicitud, sino la que acaece cuando el
incumplimiento de la Ley es especialmente claro y no necesita de
interpretaciones.
Así,
la indefensión resulta patente cuando no se da traslado a la parte de las
actuaciones, la modificación de criterio vulnera la seguridad jurídica cuando
no se realiza aportando el motivo que la justifica, y el acto declarativo de
derechos no tolera revocación sino en el seno de un procedimiento especial cuya
elusión acarrea nulidad independientemente de si existía fundamento para el
derecho revocado y centrándose en que para revocarlo no se había seguido el
procedimiento regulado.
Pues
bien, a todo ello se suma el dato de que la ilicitud material no es ordinaria,
sino que reviste tal gravedad que permite apreciar su concurrencia prima facie, dado que las circunstancias que se expusieron para fundamentar la
ilicitud del acto en el apartado II de este escrito sustentan además que tal
ilicitud reviste una intensidad cualitativamente bastante como para producir
efectos extraordinarios, que es lo que se pretende razonar en el presente al
volverlos a relacionar desde esa nueva perspectiva.
Por tanto, concurren las características
clásicas de manque de droit et manque de
procedure, que además se retroalimentan, al ser difícil encajar una
vulneración gruesa del derecho material en un procedimiento con todas las
garantías, del mismo modo que no se concibe una decisión claramente conforme a
Derecho que no sufra en su misma legitimidad el intento de ejecución
prescindiendo del procedimiento legalmente previsto al efecto.
