RESPONSABILIDAD MÉDICA II: EL CRITERIO DE AUTORIDAD

Hace meses puse en cuestión el sistema de diagnóstico estadístico médico, contextualizándolo.
Si en su momento tuvo sentido económico, el incremento de recursos y conocimientos permite, en una medida aún por determinar, acudir al diferencial y consecuentemente derivar responsabilidades cuando no se haga, si la omisión no respetaba el nuevo panorama.

Por decirlo de otro modo, la riqueza del S. XXI y los nuevos estandards de solidaridad impiden detener el flujo de recursos en el primer x % de supuestos estadísticamente probables, e incluso dar un valor genérico a esa incógnita, ya que es posible científicamente y viable económicamente aislar casos específicos y estudiarlos desde la perspectiva de su propia realidad y no desde la del modelo estadistico que salva un gran número de casos, pero no todos. Es la avanzada del modelo matemático del caos, que supera el análisis de los fenómenos en los que la causa es multivectorial a base de predicción estadística, para completar dicha predicción con el estudio de los casos que no responden al sistema de modelos que generalmente se da.

Problema: de nuevo, el paso adelante nos sitúa en terreno experimental, y la tendencia a sustituir la confianza en los modelos por la confianza en los investigadores es fuerte, y el que se adentra en él, máxime cuando se juega una responsabilidad como la médica, tiende a no opinar en el vacio, sino a buscar el criterio del más reputado... a descansar sobre autoridades comunmente reconocidas.

Recordemos que la colección de jurisconsultos que titula este blog no se ha elegido al azar: en el sistema de fuentes del Digesto Justinianeo, la coincidencia de sus opiniones tenía valor de Ley. Pocos ejemplos hay de inclusión de la Doctrina en el sistema de Fuentes positivas del Derecho.

Y ahora, el objeto de esta entrada: igual que hay un criterio de autoridad al que acudir, y que sirve más para eludir responsabilidades que para acertar, se dan supuestos contrarios, en los que el descrédito de un autor permiten citarle para desacreditar las opiniones que sustentó, no por su incorrección, sino por la postura de la comunidad científica acerca del mismo. Parece obvio que el que acude a este expediente es un miserable intelectual que no es capaz de fundar su postura y acude a la mala opinión del Auditorio acerca de los que la defienden para identificarla con un sistema de pensamiento o un autor gregariamente rechazados.

En el lugar menos probable para ello, me enfrenté a una situación parecida.

Discurría el primer curso de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de Estrasburgo de los dos que atendí, y en un seminario liderado por Dª Elisabeth Odio se planteó la legitimidad del uso de la fuerza contra el Poder Ilegítimo.
Probablemente la anfitriona (creo recordar que era venezolana) supuso que la mayoritaria presencia de alumnos latinoamericanos aseguraba un discurso cómodo de la idea de resistencia, dada la experiencia dictatorial sufrida en el Cono Sur Americano.
Sin embargo, algunos éramos españoles muy sensibilizados acerca de la agresión terrorista contra la joven democracia, que se defendía en círculos internacionales por sus autores, hienas miserables, intentando confundir con la dictadura de Franco al Gobierno democrático surgido de la Transición.
Inmediatamente se generó la polémica por que algunos planteábamos que el ejercicio ilegítimo de la Fuerza produce una inseguridad jurídica más perjudicial que el ejercicio legítimo pero erroneo de la misma, por lo que la Resistencia al Poder no era aceptable en todo caso, y de hecho en algunos era mero terrorismo (la realidad posterior situó a algunos de los movimientos "resistentes" ante la obviedad de ser sólo dictaduras larvadas....)

Parece que la postura exhibida era dificilmente refutable, y menos aún desde "intelectuales" españoles... Y héteme aquí que me dió por citar la frase de Bentham, en si inobjetable, de que la resistencia a la Ley injusta genera más perjuicio que su obediencia, por lo que tiene de destrucción del sistema de seguridad jurídica. Algunos "autónomos", de esos que enfermaban de la contradicción de sus maestros de defender el Derecho Natural y a la vez llamarse progresistas, se lanzaron a la colación del curriculum del amigo Bentham para, en ausencia de otras (ningunas) razones, exponer el sofisma clásico según el cual si el autor es un réprobo, todas sus ideas lo son, sin necesidad de análisis específico...

La Sra. Odio hizo honor a su apellido cancelando la polémica sin dar opción a contraargumentar; al día siguiente, el mayúsculo escándalo generado ante la existencia de un seminario que defendía el terrorismo en el seno de un curso de Derechos Humanos le hizo comenzar la siguiente reunión con una declaración de "rechazo visceral, tropical" del terrorismo, eso si, sin permitir la réplica adeudada.

Yo lo llamo recurso al criterio negativo de Autoridad.

En el sistema de diagnóstico que estudiamos, el abandono puntual de modelos de análisis devuelve a la ciencia médica a...la responsabilidad profesional¡¡¡¡

Temo en este caso más que el que diagnostique se deje llevar por criterios de autoridad, y aún rechace conclusiones por quien las sostuvo, que que se equivoque, ya que en el primer caso estará optando por decisiones en función de la elusión de responsabilidades, pero sin el sustento de la experiencia acrisolada estadísticamente de la que se apartó en el ejercicio de un teórico avance de la Medicina.

Seguramente hay que ser un valiente profesional para adentrarse en este tipo de ejercicio, y hay que aunar genio y confianza en uno mismo con seguros de responsabilidad civil y declaraciones de exención para salvar esas vidas residuales que se sacrificaban antes en función de la eficiencia y la economía de medios.
Pero hasta ahí...

El riesgo de un adverso resultado no debe desviar por miedo la opinión del genio y refugiarse en la postura tradicional como seguro, so pena de impedir los avances médicos que se obtendrían por este camino, único comparable al de la Medicina de Combate en punto a la correlación entre progreso científico y autorización para la asunción de riesgo.

Un último asunto. La correlación con el ejercicio de la abogacia, que explicaré con la esperanza de hacer entender la similitud que veo ante ambos supuestos.

El abogado resuelve problemas. A mayor y más complejo y con menos antecedentes, el problema exige un abogado más competente, más creativo, y más centrado en el aspecto científico de la controversia que en su propia posición al abordarla.
Los grandes problemas suelen obedecer a grandes complejidades de planteamiento, y estas a magnitudes económicas cuyo tamaño justifica que los agentes que intervienen en su gestión busquen beneficios y seguridades asentados con razonamientos sofisticados.

Los sujetos activos en tales situaciones tienden a ser acumulaciones de capital, y por tanto personas jurídicas. Como tales, decidden por la concurrencia de la opinión de personas físicas que aunan al beneficio societario un vector de riesgo personal. Por ello, al elegir al asesor legal, la "opción de Autoridad", como en el ejemplo comentado más arriba, puede ser factor contaminante, optándose por el asesor de más prestigio en lugar de por el de más capacidad, en la idea de que un fracaso del primero deja al gestor justificado con el argumento de que eligió a quien la comunidad jurídica consideraba "oficialmente bueno", lo que no le asiste si optó por el realmente capaz. Por otro lado, una decisión inversa lleva a un mayor porcentaje de éxito, lo que nos hace, al menos en teoría, concluir en que, quod erat demostrandum, la comparación entre posibilidades de éxito y evitación de responsabilidades ante el fracaso es objetivamente disfuncional para el actor económico de elegirse la segunda, y debe poner medios para que su agente físico se vea exento del temor.

En todo caso, y a efecto púramente teórico, en los casos en que la altura y complejidad genera la conveniencia de apartarse de la regla estadística común, ha de seguirse el camino de coherencia, y arriesgar en beneficio del genio, y no de la fama, que sólo es una versión bastarda de la estadística. Buenas noches

COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA PARCIALIDAD DE LA ESTIMACIÓN DE NUESTRA DECLINATORIA Y SU CONSIGUIENTE EXONERACIÓN DE COSTAS A LA ACTORA, en virtud de los siguientes

I.- MOTIVOS


Único.- La resolución impugnada contradice frontalmente los preceptos aplicables de la Ley Rituaria en orden a determinar la condena en costas por causa de la calificación como de total o parcial del vencimiento en juicio en función de la estimación o no de la pretensión procesal


Según el art 394 de la LEC, la imposición de costas depende de la estimación total de las pretensiones que se ventilan ante el Órgano Jurisdiccional, como hecho objetivo y distinto, por tanto, de todo otro criterio o elemento de juicio o valoración.

En la resolución impugnada, la estimación de la pretensión es, de modo objetivo, TOTAL. Por equivocados motivos hermenéuticos que a continuación se desmontarán, se estima por argumentos diferentes a los esgrimidos, lo que en modo alguno implica, como también se razonará, que la estimación sea parcial.

I.- La pretensión: su total estimación, y cómo tal hecho implica condena en costas.

El art. 394 de la LEC determina que:
“1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.
3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas , salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.
No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.
Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.”

Se ve claramente que la imposición de costas depende únicamente de la estimación o no de la pretensión, y no de los motivos que la generen, de modo que la aplicación de uno distinto de los invocados es, a estos efectos, intrascendente. No es “parcial” la estimación por producirse por argumentos diversos de los esgrimidos, sino como mucho por no extenderse la orden jurisdiccional emanada a todos los aspectos pretendidos.

En el presente caso, se pretendía que el Juzgado a quo se abstuviese de conocer de la pretensión de la actora para que lo hiciese el Mercantil que entiende del concurso.
Transcribimos a continuación el SUPLICO de la declinatoria:
“SUPLICO se tenga por presentado este escrito y por PRESENTADA DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN frente a la demanda presentada de contrario, para que tras los trámites legales oportunos sea declarada la incompetencia del Juzgado al que nos dirigimos, por estar legalmente atribuida al Mercantil nº X de los de Madrid; con costas del presente pleito, hasta su completo pago.”

Y el FALLO del Juzgado:

"Acuerdo la abstención del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la demanda presentada por (las actoras), pudiendo las interesadas hacer uso de su derecho ante el Juzgado de lo Mercantil X si a su Derecho e interés conviene con sobreseimiento y archivo de los Autos xxxxxxxx de Juicio Declarativo Ordinario"

Rogamos se aprecie que es inexistente la diferencia de contenido entre la pretensión y el fallo.



II.-La argumentación de la pretensión. Su intrascendencia en Derecho a efectos de la estimación de la pretensión.

De conformidad con la norma expuesta, la estimación implica condena en costas, independientemente de si obedece a los argumentos usados o a otros, ya que el bien jurídico protegido es el de que quien tiene razón no se vea obligado a acudir a pleito para sostenerla, y no el de que sea más o menos capaz de fundamentarla, ya que para eso está la imparcialidad y presunción de pericia del juzgador.
El Sistema Constitucional de protección del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial descansa sobre la necesidad de que nadie use de la propia fuerza para imponer su pretensión, y por tanto, de que abandone la confianza en su propio criterio acerca de la legitimidad de la que sostiene para abandonarlo en manos del Juzgador o, de otro modo, una discordancia de opiniones con el Juicio emitido impondría el uso de la Fuerza Ilegítima para la resolución del conflicto.
La parte abandona sus argumentos y se somete a los de ese Poder que el Estado señala como apto para darle una orden que aplicar irresistible, irreprensible e irrecurriblemente, y que es el Judicial.

Formalmente se dice que se ha invocado la falta de jurisdicción, y no la de competencia… En fin, si se ha aceptado la pretensión, es que se resistió ilegítimamente por la parte contraria, obligando para imponer lo que la Ley ordenaba, y a gastar recursos que de otro modo se usarían para fines diversos.

III.- El error argumentativo de la Resolución.

Expuesto que es intrascendente el argumento que se use para la estimación de la pretensión deducida a efectos de su calificar como total; y que esta coincide palabra por palabra en su exposición del SUPLICO con la decisión del FALLO, resta sólo, en aras de la prudencia procesal, que no de la seguridad jurídica que claramente sostiene lo aquí pedido con la simple transcripción de los preceptos aplicables, dar un paso más y desmontar el argumento ofrecido, pese a que ya es obvia tal intrascendencia.

Y es que la diferenciación terminológica colacionada por la resolución, amén de indiferente para fundamentar que la estimación de la pretensión sea parcial, y por tanto no apta para generar la absolución de condena en costas, como hasta aquí, creemos, se ha impuesto más allá de toda duda, es…falsa.

Indiferente, si, pero además incorrecta a la luz de la mejor doctrina procesal.

Recuperemos el indudable bien jurídico a proteger: quien estaba amparado por la Ley no debiera acudir a pleito o, si se viera forzado a ello, debería recibir indemnización por las costas que esa ilegitima agresión le ocasionase. Agreguemos que ante la duda, el Ordenamiento permite que algunas agresiones ilegítimas queden absueltas del deber de indemnizar por parcialidad (pluspeticiones, estimaciones parciales, concurrencias de culpas…): tal puede ser el reverso técnico de la duda metódica y expresado como “duda razonable”, ausencia de “indicio razonable de culpabilidad”… En el campo civil, supone la obligación de demostrar lo que se afirma (“Incumbit probationem qui dicat, non qui negat”), reverso necesario que se impone para que, por el contrario, quien ostenta una posición jurídicamente sostenible se vea protegido en ella sin esfuerzo alguno, incluyendo el de una argumentación válida a la que no está obligado, ya que se la ha de suministrar el Juzgador.

¿Qué diremos si además, aunque intrascendente, su argumentación es correcta, como es el caso?

La Audiencia verá el razonamiento judicial impugnado con estupor, suponemos. Si, se admite la inhibición pedida y, si, a favor del Órgano Jurisdiccional propuesto. Pero se dice parcial tal estimación, ya que se presentó como incompetencia de Jurisdicción, y no de Competencia¡¡¡

El informalismo de nuestro sistema debió bastar para que el Juzgador no acudiese a la mera terminología para excusar lo ilegítimo de que esta parte se viese forzada a defenderse, pero es que al utilizar tal recurso contravino la mejor doctrina patria, que identifica como género la Jurisdicción, y como especie la Competencia, de modo que no existe incompatibilidad entre ambas.

Podríamos invocar que no hay en la LEC otra declinatoria que usar para la falta de Competencia que la utilizada, y que por tanto en nada perdió la actora, ni decreció la ilegitimidad indemnizable de nuestra posición procesal. Mismas razones y misma posibilidad de defensa.

También que, desde el puro Derecho Positivo, desde la expresión literal de la Ley (la legitimidad del bien jurídico invocado, creemos, está bastante justificada), Jurisdicción y Competencia no son opuestos, sino todo y parte, de modo que se obliga al interviniente en la Causa a ampararse ora ante uno ora ante otro de esos términos, cuando dice
“Artículo 49. Apreciación de la falta de competencia objetiva a instancia de parte.
El demandado podrá denunciar la falta de competencia objetiva mediante la declinatoria.”
Así, ni hubo razón para que esta parte se viera envuelta en el coste del Pleito, ni hubo otro cauce que el usado para desenvolverse; pero es que además es que, así posicionados, no hay postura teórica para calificar nuestra terminología como errónea siquiera.

Sin duda alguna, el mejor procesalista español de todos los tiempos, es Jaime Guasp.

En su “Derecho Procesal”, y al respecto, expone la invocada integración de Jurisdicción y Competencia como género y especie y no como opuestos, de modo que ningún error cometimos al pedir la declinatoria por falta de jurisdicción y luego desarrollar la falta de competencia, ya que esta es objetivamente uno de los aspectos de aquella, amén de que su invocación produce al apertura del mismo expediente, o de que el error en su invocación sea intrascendente a efectos de calificar la estimación de la pretensión como de total, a efectos de costas.
Ni aún si se acude a la formalidad terminológica se encuentra motivo para calificar nuestra postura ni nuestro modo de exponerla, de erróneos.

En su seminal Obra (Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1956) Guasp construye un Digesto de instituciones Rituarias a través de la sistemática exposición de sus elementos subjetivos, objetivos y formales.
El Proceso se explica comenzando por la doctrina de sus elementos subjetivos: Jueces, Partes, y asistentes técnicos de estas (Procuradores y Abogados). Al estudiar el sujeto imparcial del proceso (Juzgador), lo califica por su esencia o función institucional (Jurisdicción) en tanto que Poder del Estado, ordenando pedagógica y funcionalmente (Págs. 137 y ss.) su actuación JURISDICCIONAL a través de una organización COMPETENCIAL, que sirve como estructura ancilar al Poder Fundamental.

Aún literalmente, dice:

“La Jurisdicción como potestad de administrar Justicia es única, pero los órganos a través de los cuales se ejerce son varios. (…) Ello constituye la aplicación de un nuevo concepto: el de Competencia”

Por tanto, la parte lo es de un todo, y no se opone conceptualmente a él, sino que por el contrario lo integra.

Decir que fue erróneo acudir a esta declinatoria, pese a que produjo el efecto deseado y aunque era el único procedimiento para obtenerlo, porque se aludió a la jurisdicción y no a la competencia como motivo es, además de falso (no hay sino leer nuestro escrito), ayuno de soporte doctrinal, ya que el padre de la Ciencia Procesal exhibe como no adversos sino sistemáticamente unidos los dos conceptos.

Suponemos que el Juzgador ad quem valorará los argumentos expuestos, y también la injusta posición en que se coloca a mi representada de no hacerlo: su pretensión, íntegramente admitida; la integridad de tal admisión, rechazada por causa de los argumentos que la sustentaban, que en nada afectan al hecho incontrovertible de que la extensión de sus pedimentos se asumió y se ejecutará sin restricción; y al fin, que aún el rechazo de tales argumentos, pese a la estimación de lo pedido, era erróneo según la mejor doctrina, aunque tal circunstancia fuera, según lo expuesto, intrascendente a pesar de constituir la razón de actuar impugnada, y por tanto ineficaz para declarar, como se hizo, la parcialidad de la estimación ni por su consecuencia la absolución de costas para la demandada, una vez claro lo injusto de su acción, y la ausencia de motivo alguno para justificar que mi representada sufriese, aún, los costes de afrontarla.