ADQUISICIÓN MODAL MORTIS CAUSA DE INMUEBLE POR ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Mi hermano, al que no le va nada mal por aplicación en su trabajo del menos común de los sentidos, usa hoy la regla famosa de que del Derecho vive quien conoce el teléfono del que sabe Derecho.

Prueba: plantea un problema que no sabe resolver, pero que ha podido obtener como encargo de un cliente, lo que dice mucho de él.

En fin, Ahí va, para que nos divirtamos.

Una Administración recibe en herencia un terreno para que en el mismo se construya un centro de atención a .........xxxxxxxxx.......... con el nombre del causante. Acepta la herencia.
Pasa el tiempo...

Los herederos constatan el incumplimiento del modo (ojo, el que no haya sabido distinguir aquí modo de condición, que repase a Castán antes de seguir..) y piden ayuda legal.
En los términos de la consulta no sabemos el propósito de los herederos, pero eso nos permite razonar en abstracto, y aportar al blog a mayor utilidad.

O INCLUSO, ¿PORQUÉ NO? PARA GENERAR DEBATE...¡¡¡

A ver... Enseño a mis hijos, tan pequeños, que el planteamiento del problema equivale a su solución, a falta de simples operaciones de cálculo.

Fondo: " si no hay plazo para incumplimiento, no se puede incumplir?" Si, claro que se puede, si se cumple mal. No decimos que se haya dado cumplimiento tarde a lo ordenado (caso A), sino que, independientemente del quando, se ha dado al objeto un fin distinto (caso B), incluyendo que se haya intentado cumplir el fin con otro objeto, debiéndose advertir que eso nos da igual...
Para ser más claros, un ejemplo: si doné terreno para que se hiciera un hospital, sin poner plazo, no es razonable que se construyan apartamentos con el pretexto de que en un futuro incierto se demolerán para construir ese hospital. Tanto condicionó el fin que impuse cuanto que no se buscase uno distinto.

Y por ponerlo en términos jurídicos: ese terreno es donado con carga modal, ese y no otro, por lo que si otro se aplica a esa carga, nada que decir, pero si ese se aplica a otro fin, no es respuesta que en el futuro se cambiará su uso, ni que otro ya lo haya cumplido.
Ahí está el debate, por lo que nada que reprochar cuando otro terreno cumple ese fin, sino cuando el donado se destina a uno distinto.

Forma: ¿Cómo se articula? Si el terreno permanece sin usar, a esperar. Si se usa para cosa distinta, via de hecho, y ante la respuesta majadera (ah, certus quod an incertus quando...¡¡¡), consecuencia jurídica: contencioso al canto.

Claro que aquí hay un problemilla. Si los clientes quieren sólo el cumplimiento de la voluntad del ancestro (muy loable), ningún problema: caso B, y a dar al terreno el fin propuesto o que se nos devuelva.
Pero si , caso B mediante (insisto), lo que se quiere es sólo la recuperación, ahí hay que ver qué dice el título para caso de incumplimiento. Si dice que a devolver, pues listo; si no, hay que meterse en berenjenales.

Se me ocurre que a falta de disposición del dueño, y de regulación expresa legal (colacionar lo que diga la LPAP sobre adquisiciones modales; en este momento paso...), puede razonarse que toca devolución aplicando analógicamente las reglas sobre expropiación forzosa.

Aquí, a relacionar... (sólo, insisto, si el testamento no prevé nada ni tampoco la LPAP, que no son horas de que me mire ahora...).

Al menos como hipótesis, si la LPAP no regula, o como profilaxis si no lo regula así: ¿Qué norma regula el caso, con el que hay obvia identidad de razón, en ausencia de regulación concreta del que analizamos -no se si te suena,... vale, Código Civil, y definición de "analogía"-, lo que sucede cuando una Administración adquiere un bien con un propósito, al que luego ese bien no se destina?

Correcto¡¡¡ La LExprop.F... Hay diferencias: la adquisición no es onerosa ni forzosa... pero no son de esencia (de "química"), sino de "mecánica": da igual si los dueños fueron forzados o transmitieron voluntariamente, y si cobraron o no por la transmisión (salvo, claro está, que si les pagaron deben devolver lo cobrado, lo que aquí no sucede...): lo relevante es que transmitieron a una Administración para cumplir un fin de servicio público.

El sentido común dice que si no se cumple ese fin, debe devolverse el bien, y no castigar la voluntad de tan cívico donante, enriqueciendo sin causa a la Administración (un argumento), desestimulando a potenciales donantes (otro), perjudicando sin motivo-sin motivo que se cumpla- a los herederos (más madera...¡¡¡), lucrando a esa Administración que no tiene al lucro entre sus fines, como una empresa privada, sino el cumplimiento del servicio público (ahí va el cuarto, 103 y 106 de la C78...);

Y una norma sustenta, por idénticos motivos, la misma consecuencia jurídica, si bien que sin haber previsto ese supuesto, por "analogía".

Todo ello en el pleito derivado de la desatención al requerimiento de cese de la vía de hecho, lo que deberéis fajaros en la formalización de la demanda, si va por ordinario, o en la interposición si va por abreviado (no es momento de que me ponga yo a eso, ya imaginarás..)

-AH, EXCURSUS: EN EL PASADO RECIENTE SE ACONSEJÓ AHORRAR TIEMPOS DENUNCIANDO VÍA DE HECHO, PARA EVITAR EL ENGORRO INÚTIL DE LA VÍA ADMINISTRATIVA: REQUERIMIENTO, DIEZ DÍAS, Y AL JUEZ-

Pues eso, que para la hora y la minuta, basta.

Para el litigante, nada más: a usar esto, o a mejorarlo.
Para quien nada debe al cliente,...QUIS IURIS?

Nadie iuris, así que me veo forzado a agregar que la LPAP no regula el caso, pese a contemplar las adquisiciones modales mortis causa; y que cuando lo hace para el caso contrario, la cesión de bienes administrativos a sujeto privado para cumplimiento de un objeto, claro que establece la reversión (notesé la identidad terminológica) de la cesión como consecuencia, pero sin fijar plazo, ya que el acuerdo de cesión lo debe establecer, y a él se remite la ley; no pasa lo mismo con los testamentos, claro...

En fin, como siempre, Código Civil.

No entiendo como hay abogados que se atreven a ejercer sin sabérselo.

Vid. art. 797 ("desde luego"), y a debatir el concepto jurídico indeterminado, sus begriffhof y sus begriffkern. 10 años, en el ejemplo, creo firmemente que integran la zona de seguridad negativa, esto es, es más que seguro que no puede ser lo que el legislador ha llamado "desde luego": reversión, pues...

LA IGUALDAD.... DE GENERO

El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 10 de diciembre actual, ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 9610-2009 planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró, en el procedimiento abreviado 1026/2009, en relación con el art. 57.2 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por posible vulneración del art. 25 C.E., así como de los arts. 17, 19, 32, 35 y 39 de la C.E.

Es fácil defender las posturas propias desde planteamientos "bonitos".

Peso 120 kgs., he boxeado en todas las modalidades posibles desde que tengo uso de razón, y creo que la mujer es en todo mi igual, salvo en el peso y la capacidad física de combate, y más aún embarazada. La que lo discute, miente; la que arguye su falta de voluntad de embarazarse, miente; la que insiste y ejerce suele traslucir un doloroso pasado; la que se enerva leyendo lo anterior recuerda desde la militancia socialista la fábula de Esopo.

La igualdad jurídica no es la igualdad natural, fisiológica, biológica, químico-mecánica, quinesiológica, histórica, sociogeográfica, ...
La postura del caballero, que cualifica su genero masculino con la voluntad inquebrantable de hacer de la vida de los demás lo más agradable posible (esa es mi definición de "caballero", ciértamente alejada del uso de cubiertos de mesa o pañuelos en chaqueta)requiere que la obvia desigualdad genital, pectoral, de preñez, de talla media, de fuerza, velocidad y resistencia promediadas, no suponga una diferencia para dar un puesto de trabajo o un voto, a la vez que la imponga para ceder un asiento.

La cuestión es: ¿Dónde están los que diferencian el género a efectos penales: en la primera o en la segunda situación?

Es repugnante tener que recordar la diferencia entre género y sexo para ridiculizar a los subnormales que se empeñan en su cruzada para que el idioma diga "vascos y vascas". Es demasiado fácil exponer en la picota a algún Ministro (o Ministra) por su ignorancia (si, también es idiota, pero en este caso lo que se hizo patente fué su ignorancia). Pero el efecto de atender a esta tontería es olvidar lo importante; ser tan imbécil como creen ellos entrando a ese burdo trapo, y olvidando lo importante; sucumbir a la perversidad de la propaganda, peleando en su terreno, y olvidando lo crítico...la pobreza rampante, las mentiras de los que quiesieron ganar el puesto negando la evidencia, aún a costa de retrasar las soluciones...

Muchas cosas importan más que que una asistenta en paro de Móstoles celebre estas ocurrencias a grito pelado, y quizá la más importante es que los hijos de sus compañeras que hoy ocupan el Gobierno se dediquen más que a dignificar su profesión y a redondear sus ingresos, a granjearse una fortuna cuya obscenidad permita que se incorporen a los círculos de la Duquesa de Alba,o, no llegando, a poder comprarse el Merche más barato para redimirles de su vergüenza. Una de ellas es la estabilidad del sistema legal y, dentro de él, del procesal de garantías del imputado.

Siento como el que más que ese sistema sea duro con los débiles y débil con los duros, que ateste las cárceles con conductores o traficantes (no, no con vinateros, cafeteros, destileros, o productores de televisión, me refiero a las otras drogas...) y deje libres a terroristas por defectos de la instrucción del Juez Estrella de turno que se cansó de trabajar y prefierió dar conferencias cuando el delito ya no fue noticia....
Hasta ahí, lo acepto: buenos abogados, caros..., como yo...

Lo que no me cuadra es la quiebra del sistema. Aprendí que la palabra de alguien vale como la de cualquier otro, que testis unus, testis nullus...
Vi el experimento del majaderismo descrito más arriba, PLANTEAMIENTO: es que en ciertos delitos, no hay más forma de prueba, y por tanto basta un testimonio de la víctima frente al del imputado, si es coherente, estable, sin contradicciones... ¿Se premia, pues, la buena actuación?; pero...¿y si la actuación contraria es igual de buena...? Discriminación positiva.

Un contravalor. ANTIVALOR. Excepción a un pilar fundamental del Sistema, desde el Sistema mismo.

Consecuencia: además de arruinar la cimentación lógica del sistema, que permite enseñarlo y defenderlo, no vale para nada: en palabras de Peces Barba... "inútil y perjudicial": genera posiciones de ventaja injustificada en juicios de divorcio litigiosos, y los jueces ya no se lo creen por saturación, por el abuso de miles de furcias que abusan del "buenismo" para obtener más pensión, mejor posición para chantajear... Vale; hasta ahí, las reglas del juego, la actuación de abogados que dan el consejo más útil a sus clientes para la obtención de sus fines, independientemente de la "bondad ética" de estos, que al fin no les corresponde evaluar, y que si acaso acarrean el efecto de "ir tanto el cántaro a la fuente...."

Pero no es lo mismo eso que lo que quiero tratar, y anunciaba. El mercado se autorregula, y el Juez que no impone alejamiento puede, al causarse un daño, esgrimir el abuso que ha experimentado para justificar lo reluctante de su postura. Pero una norma no es discutible, afecta a todos, es deber de todos los Jueces imponerla sin cuestionarla, implica la asunción de un teórico valor moral de la colectividad representada por sus representantes electos...

El Constitucional admite a trámite la conformidad o no con nuestro Texto Fundamental del art. 57.2 del CP. Transcribo:

"2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior."

A los efectos expuestos, aséptico...., pero claro, ese primer párrafo del número primero dice: "delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales", y la integración de esos tipos, para los que se prevé la agravación de pena hoy cuestionada, se plantea en el seno de una ley con otras implicaciones...

La LO 1/2004 que es su origen, aterriza sobre el Código Penal con párrafos como este:
"cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia" Ni "ofendido", ni "marido"...

Inútil: los agresores se caracterizan mayoritariamente por agredir y sin solución de continuidad, comparecer ante la Autoridad para ser castigados... Si: maridos, parejas de esa chica de Venezuela, hombres de toda condición que no aguantan más, y matan. Claro que a la carcel; claro que castigo; pero, ¿se arregla algo? No responden al tipo de delincuente, el que cree que no daña, y que no pagará si no le cogen... Se presentan solos ante la Policía: saben que su comportamiento es inaceptable, están dispuestos a afrontar la pena, como pago por un producto, les resultaba aceptable el canje... En fin, no se evitará su actuación con la pena, ni se les reintegrará al convencimiento de que hicieron mal, ni, visto lo visto, se disuadirá a los que estén en su situación de actuar como lo hicieron ellos...
Y aún más, en apoyo de la tesis de que lo necesario es educación y no represión que jjoda los pilares del sistema sin beneficio alguno a cambio: según cifras de la Fiscalía del TSJ de Madrid, el 60% de estos delitos se comete por extranjeros, que no son sino el 20% de la población...
¿Hay por ello que ser racista? Mi mujer es de Colombia: dificilmente se me podrá achacar semejante vulgaridad ideológica. Sólo abundo en mi opinión: en general (con lógicas y clamorosas excepciones)el que emigra es por que en su pais está sufriendo, y el sufrimiento económico se ceba en los peor cualificados, luego, los prejuicios del inculto subyacen en el incremento de este tipo de delitos, no la raza o procedencia: la solución es educativa, no represiva, pero mucho menos si la represión es tan groseramente discriminatoria, ya que el afectado reaccionará contra la agresión, quizá aún más violentamente que si no la hubiera sufrido.

En fin, es tarde... Pero no puedo por menos: mi mujer es colombiana, y me amputaría a bocados todas mis extremidades si osara levantarle la mano, lo que ciertamente no va a suceder por mi educación, pero en nada beneficia su postura;
Y la enésima señora de Valdeporrillo del Arzobispillo, Cuenca, que murió a palos como última víctima de un puto energúmeno, pudo haberlo evitado denunciando la primera agresión, o, aún más fácilmente, estampándole al mamón en la boina una sarten la vez anterior que el tipo se atrevió a levantarle la mano.

No lo hizo, y hoy en un Juzgado un harto de guardia deniega unas cautelares porque ayer la furcia de turno pidió 3.000.-€ de pensión, sin saber que la chica de esta noche ya lleva los dos ojos morados.
Y yo,que después de lo que has leido, creo claro tener un cierto perfil, puedo tener que machacar a ostias a tres o cuatro pobres desgraciados, incluyendo algún policía, si mi mujer no se fia de la explicación que le doy y me grita en un bar...

Perjudicial: las denuncias oportunistas privan a las víctimas reales de protección hasta extremos escandalosos...: discriminación positiva: los Sindicatos como lacra de la defensa de los derechos de los trabajadores, los sexos enfrentados sin quererlo, incluso a pesar de la oposición del teóricamente protegido, que ve su legítimo esfuerzo puesto en cuestión por una norma injustificablemente ventajista; la imagen de la causa feminista jodida por ejemplos como los de impresentables "cachorras" o "miembras" del establishment que avergüenzan a ese sacrificado genotipo de combatiente (estas imbéciles dirían "combatienta", ante la alarma de la denominada...) que saca mejores notas, mejores puestos en la oposición, mejores cargos directivos en las empresas... Las trabajadoras teniendo que justificar que no se embarazan a propósito para exprimir a la empresa....

Mi punto: me he constituido voluntariamente en una pieza extremadamente útil para la máquina de la sociedad en la que vivo. Acudí a sus mecanismos públicos de formación, obtuve becas de sus instituciones, comparecí en sus requisitos más extremos sacrificando meses en una milicia hoy inexistente y denostada, me apliqué en el acceso a sus Cuerpos de élite, y paralelamente me construí un físico peligroso para quien me combatiera, a la vez que me ponía del lado de la caballerosidad y los débiles.

El resultado es... que soy un paria machista, y que todo lo que he construido con tanto esfuerzo, para superación de mis límites físicos de origen, y de los sociales a base de inteligencia y constancia, no sólo son objeto de persecución por los que mandan (lógico, la mediocridad del político), sino que adquieren carta de naturaleza legal¡¡¡ Mi fuerza es causa de la presunción de abuso¡¡¡ No sólo se me enfrenta a los peores que yo en puestos mejores para premiar su peor condición (nada que ver con remediar desigualdad alguna, la discriminación no atrae a más como el discriminado ni genera mejor servicio público), sino que se hace acceder a la norma, y aún a la más básica, y por tanto a la más agresiva para la esencia individual, para su libertad, que es la penal, una regla que hace que un órgano genital constituya a un ciudadano en sujeto de peor derecho que otro...¡¡¡

Inútil una vez más: sólo la educación hará que el fisiológicamente más fuerte se dimensione socialmente y respete por amor, ya que la pena no nos ahorra el espectáculo de esos asesinos que se presentan ante la Guardia Civil del pueblo;
Y perjudicial, ya que además del efecto publicitario de las noticias que recogen estas aberraciones, se estimula al operador jurídico a aprovechar la injusta ventaja, lo que tarde o temprano acarrea, como se ha dicho, la reluctancia del Órgano Jurisdiccional (pagando justos por pecadores), y la indignación del Cuerpo Social, que no acaba de enfurecerse con las cifras de esa violencia, no sabemos bien porqué, pero podemos imaginarlo: la madre que ha visto a su hijo privado de visitas por una acusación falsa de maltrato, el padre que no ve a sus hijos y no encuentra en la Ley solución a su problema, los amigos del novio que le ven pagando multa de días, cuando saben rigurosamente de su incapacidad para poner la mano encima de nadie, pero se equivocó una noche de discotecas...

Testis unus... Empezó con unas risas, en un café de media mañana se señaló que esa estúpida confundía sexo con género, ... el acceso a la ley era la diferencia, y ahora llega al Constitucional. Sin esperanza alguna, a ver qué pasa...

Pero claro, lo feo es decirlo...

Pues ahí va: el Derecho, y la base de la convivencia social y desarrollo del género humano, no se fundamentan sobre la ficción de que no hay unos más fuertes que otros, sino de que el uso de esa fuerza debía ocuparde en el beneficio común. La tolerancia con el débil ha hecho que se acepte con vergüenza un principio socialmente ineficiente, que es el de la vergüenza de ser mejor, ya que socialmente si premia al peor. En lugar de estimular el crecimiento del peor, se consigue el ocultamiento del mejor.

Pues ahí estamos. La norma que discrimina es mala porque rompe el sistema, porque no protege a las víctimas sino a los que abusan, y porque consagra la abulia de los mejores, ralentizando la evolución. Y porque tras todo ese perjuicio, no causa beneficio alguno, lo que se evidencia con las cifras, y se explica fácilmente, como ya se ha hecho más arriba. Eso si, responde a la Ley de la propaganda, y los puercos de la cochiquera tendrán justificado (nivel básico) su voto al que presenta la opción que se quiere oir.. bueno, y lo que es peor, que es a la vez capaz de dormir teniendo en la conciencia centenares de muertes cuya responsabilidad le corresponde sin duda alguna, y también despreciando el hecho de saber que no tiene soluciones, a cambio de seguir chupando.

EN FIN, ESTO ERA JURÍDICO.. ASÍ QUE LOS ÚLTIMOS COMENTARIOS DESAPARECERÁN EN INMEDIATAS VERSIONES DEL POST. DE LO QUE SE TRATABA ERA DE LA VULNERACIÓN DE LAS REGLAS DEL JUEGO QUE IMPONE LA CONSAGRACIÓN LEGAL DE CIERTAS POSTURAS, Y DE QUE INCLUSO A NIVEL JURISPRUDENCIAL, SUPONEN UN ATENTADO CONTRA LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURIDICA DEL SISTEMA.

PRIMERA ENTRADA

Buenas noches a todos.

Este no es el blog personal de José Luís Aranda, que puede encontrarse buscando las etiquetas "ética, estética, anestética" en la Red.
Este es un espacio de la blogosfera que pretende ser de utilidad jurídica, y por tanto no un espacio terapeútico o publicitario para el autor y sus proyectos empresariales, sino una contribución para quien la quiera y sepa usar.

En principio, los artículos de este espacio no responden a ninguna finalidad comercial o crematística, y tratan de ser útiles, y por tanto inteligibles, para cualquiera. Quizá en el otro blog se encontrará con el tiempo la exhibición anímica del que suscribe y que pueda explicar sus motivos para tomarse este trabajo no retribuido (quien me conozca personalmente entenderá el excursus)

Por lo expuesto, comienzo el iter de las aportaciones exponiendo mi concepto del sistema jurídico, ya disponible para opositores al Cuerpo de Abogados del Estado por haber redactado quien suscribe un tema que contiene la base de lo que integrará el contenido de los sucesivos posts que pienso publicar, y que, como se verá, no responden a la exposición de las novedades jurídicas en el contexto de la auto propaganda, sino a la más humilde intención de compartir lo que se me regaló, tras aportar un cierto valor agregado, y para satisfacer un egoista (lo reconozco) afán de cumplir mi pulsión de compartir con un mínimo sistema.

Ahí va la cama, y en ella encontrareis reposando los ulteriores comentarios sobre leyes que se dicten, se apliquen, se recuerden, o, ya derogadas, nos recuerden la fibra de la que estuvieron hechos nuestros padres. Acostados, si os sentís cómodos, sobre ella, vereis llover un panorama de impresiones legales de las que, a diferencia de lo que es regla del entorno, me responsabilizo plenamente y sólo como individuo.

Capítulo Uno.


"1.- El Estado en la Constitución

El concepto de “Estado” no está originariamente predicado de ninguna institución colectiva, sino que, proviniendo del verbo latino stare, permanecer, se refiere en general a la idea de no coyunturalidad, y se aplica por primera vez en términos socio-políticos a la categoría de ciudadano en Roma, por la concurrencia en la misma persona de los tres conocidos status libertatis (o condición de libre), status civitatis (o condición de romano), y status familiae (o condición de pater familias), refiriéndose lo relativo a la gestión de los intereses comunes la expresión “rei publica” (o “cosa pública”).

La primera aplicación moderna del término a un fenómeno colectivo o social, se encuentra en la definitiva asunción del pleno poder sobre territorio y población que consigue un monarca, aunque transicionalmente se habla de “ciudades-estado” cuando aún un señor feudal tiene dicho poder sobre una única población, pudiendo retenerlo frente a los reinados emergentes.
En palabras de Bodino (“Los seis libros de la república”), existe Estado desde que tres elementos (Administración, territorio, y población) están bajo el mando efectivo de un solo poder, siendo aceptado históricamente el Reinado de Fernando el Católico como primer ejemplo de tal fenómeno, como expresa Maquiavelo en el prefacio de “El Príncipe”. En definitiva, para la existencia de un Estado sólo es precisa la correlativa de un “hecho fundante básico”, como dice Kelsen en su “Teoría Pura del Derecho”: el Poder.

Weber define al Poder como el “Monopolio de la fuerza legítima“, por lo que, según Descartes en “El Contrato Social”, el Estado surge cuando existe una obligación común de no acudir al uso de la fuerza para la resolución de controversias, siendo imperativo el recurso a quien ostente tal monopolio de su uso, monopolio que obviamente puede tener diversas fuentes de legitimidad, pero que en última instancia es ese Hecho Fundante Básico kelseniano del Poder. Como dice Grocio, incluso si se partiese de la inexistencia de un Dios (postulado arriesgado en la Edad Media…), hallaríamos que la Ley se asienta sobre la fuerza del Derecho Natural.

En definitiva, existe Estado desde que un determinado Poder tiene, para el control monopolístico de la población que habita un territorio concreto, la capacidad de ejercicio de una fuerza única, de una fuerza que, en palabras de Kant, es “irresistible en cuanto que ejecuta, irrecurrible en cuanto que juzga, e irreprensible en cuanto que legisla”. No es por tanto insita a la existencia del Estado la de una Constitución, o la de un princeps a legibus constrictus, o de unos determinados valores de Justicia o Democracia, y de hecho, los primeros Estados modernos están bajo el mando de príncipes no sujetos a la ley, que invocan como fuente de legitimidad la “Gracia de Dios”, y que no conocen otro contenido material de la ley que dictan que el de su propia voluntad.

El fenómeno relativo a que el Hecho Fundante Básico descrito más arriba se sujete a una Norma Fundante Básica, esto es, y siguiendo con la terminología kelseniana, el hecho de que el Estado se rija por una Constitución otorgada por el Poder que ostenta el monopolio del uso de la fuerza legítima (insistimos, sea cual sea la fuente de esa legitimidad), es la resultante de diversos factores históricos que, de hecho, coadyuvan no solo a la emersión del Estado Constitucional, sino también a la incorporación a su Ordenamiento Jurídico de valores que se analizan en los epígrafes siguientes.

Así, puede mencionarse la existencia de instituciones en el Régimen feudal anterior a la Revolución Francesa que son el germen de la estructura política nacida en 1789, como defiende Tocqueville (“El antiguo Régimen y la Revolución”), pero son básicamente tres las ideas que convergen en el tiempo para provocar el suceso ahora analizado:

-Por un lado, y como efecto de las disfunciones del ejercicio medieval del Poder, se afianza la idea de que el gobernante ha de estar constreñido por las normas que él mismo dicta;

-En segundo lugar, y por influencia de la obra de Montesquieu “El espíritu de las leyes”, toma carta de naturaleza la teoría de la separación de la fuerza que el Estado ejerce monopolísticamente en tres vectores distintos, o Poderes, que, controlándose recíprocamente, auxilian a la efectividad de la superación del apotegma “princeps a legibus solutus”; y

-Por último, los movimientos revolucionarios americano y francés aportan al constitucionalismo, a su vez, tres novedades de singular trascendencia: la codificación de la Norma Fundante Básica en un solo texto (Bill of Rights, Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano), la idea de que el Hecho Fundante Básico no radica en un principio de legitimidad trascendente (La sangre, o Dios), sino en la expresión democrática, esto es, a través del voto, de la voluntad del pueblo, y en tercer lugar, la incorporación de valores materiales de Justicia, considerados imprescindibles e inseparables del Ordenamiento Jurídico (idea en la que descansa el fundamento posterior de las ideas sociales y socialistas). Estas ideas se desarrollarán in extenso en el epígrafe siguiente.

Quizá la última aportación al modelo histórico propuesto sea la del constitucionalismo austriaco de entreguerras, que encarnado en la figura de Kelsen, advierte que el control del Poder Legislativo por el Judicial es insuficiente mientras las normas que rigen este sean dictadas por aquél, ideando como elemento de cierre del sistema la idea del control de constitucional de las leyes a través de un Tribunal Constitucional, que puede evaluar la adecuación de la tarea del legislador al mandato originario que, plasmado en la Constitución, le dio su elemento legitimador, que no es otro que la voluntad popular. Dicha idea ya tenía precedentes en el sistema de control difuso de constitucionalidad de la práctica judicial americana, a partir de la célebre sentencia “Marbury vs. Madison”, del juez Marshall. Pero su aplicabilidad quedaba limitada a los sistemas jurídicos anglosajones, en virtud de la fuerza cuasinormativa que en ellos alcanza el precedente judicial, siendo la creación de un Tribunal de control de constitucionalidad concentrado, o Tribunal Constitucional, la que cierra la definición actual del Estado Constitucional.

La conclusión del desarrollo anterior puede exponerse así: desde la perspectiva formal, el Estado Constitucional es el que codifica la Norma Fundante Básica que rige al Poder que, como Hecho Fundante Básico, gobierna, en el uso monopolístico de la fuerza, a la población de un determinado territorio; desde la material, es difícil que tal construcción exista sin que la fuerza legitimadora del Poder sea la voluntad popular (pues de otro modo el gobernante no estaría sujeto sino a su capricho, y desaparecería el imperio de la Ley, con lo que la Constitución no tendría sentido, es el caso de las llamadas “Constituciones Otorgadas”) y sin que el equilibrio de dicho ejercicio no descanse sobre una separación de los poderes que ejercen el monopolio de la fuerza mediante la delegación democrática de la capacidad de uso de la misma (quien quiera que ejerciese conjuntamente dos o más de esos Poderes, estaría inmediatamente desvinculado del mandato democrático).

2.- El Estado social y democrático de Derecho

Como se anunciaba en el epígrafe anterior, pese a que la idea de Estado, y, al menos desde la perspectiva formal, la de Estado Constitucional, no tiene nada que ver con la incorporación de valores materiales de Justicia al Ordenamiento Jurídico, entendido como la pirámide de normas que tiene por culmen y fuente de legitimación legal a la Norma Fundante Básica o Constitución, lo cierto es que históricamente, la aparición del mismo ha ido pareja al desarrollo de movimientos que los defendieron, y que cristalizaron en su aparición. Expondremos cada una de las características que adornan a la figura del Estado en el art.1 de nuestra Constitución, cuando dice que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”, de conformidad con su orden histórico (e incluso lógico) de aparición

A) Estado de Derecho: Como hemos visto, la primera idea que a ello contribuye, por simple aplicación de un principio de eficacia normativa deseable, es la desaparición del Príncipe desligado de la ley. La idea de Estado de Derecho no reposa sobre la fuerza coercitiva de la norma, que impone una determinada consecuencia jurídica a un previo supuesto fáctico, anudándolos con el vínculo de una relación causal, sino sobre la capacidad de que esa fuerza coactiva se extienda tanto al gobernado como al gobernante, desde que es válida.

Y lo es, como dice Peces Barba, desde que ha sido aprobada por el órgano legitimado para ello, por el procedimiento preestablecido a tal fin, independientemente de si es o no justa, o de si después su aplicación es más o menos estricta (la única excepción señalada por el autor de “Introducción a la Filosofía del Derecho”, en cita de Jellinek, sería la de una norma completamente ignorada por todos y en todas las situaciones, en cuyo caso la falta total de eficacia podría acarrear la invalidez). La validez sería, pues, la característica que califica a una norma como jurídica, frente a otras como las de la urbanidad o las religiosas. Y la extensión del efecto de dicha norma no solo a su destinatario, sino también a su fuente, que se ve obligada a cumplirla o sustituirla, pero nunca a ignorarla mientras esté vigente, es la que define al Estado de Derecho.

Por otro lado, debe insistirse en que, al igual que sucede con el Estado Constitucional, no es consustancial a la existencia del Estado de derecho la incorporación de valores materiales de Justicia a las normas, sino únicamente la extensión de su coerción a gobernante y gobernado, si bien que algún autor se ha ocupado de señalar que tal circunstancia es en si misma un postulado de Justicia material, ya que aporta seguridad jurídica. O, por así decirlo, es posible sostener, acerca del Estado de Derecho, que el Ordenamiento que en él se incardina, siendo injusto, ya sería mejor que el justo que no lo hace, ya que su ausencia de virtud compulsoria lo haría análogo a la inexistencia de Ordenamiento alguno, que siempre sería peor que un Ordenamiento injusto.

B) Estado Democrático: La característica democrática del Estado se deriva de la elección de la voluntad popular como Poder o Hecho Fundante que sustenta la cohesión de los tres elementos (Tierra, pueblo y administración) que como se dijo conforman el Estado moderno. La imposibilidad de que todos los ciudadanos ejerzan la fuerza impone mecanismos de representación directa (en la que todos los ciudadanos votan cada instrucción que se da al gobernante, como mandatario; es el esquema propio de la polis griega, e inadecuado obviamente para complejos poblacionales tan numerosos cuantitativamente como los actuales) o indirecta (en la que los ciudadanos eligen al gobernante, y este toma las decisiones a lo largo del período de su mandato).

Las características del Estado democrático son, una vez más, formales, ya que salvo lo expuesto acerca de la seguridad jurídica en el párrafo anterior, no puede decirse que una comunidad que toma decisiones injustas no sea democrática, con la probable excepción de la última nota de las que expondremos a continuación. Podemos enunciarlas así:

-mandato representativo: si bien originalmente se entendió, por aplicación estricta de la doctrina civilista al “contrato social” que impone la elección de representantes en elecciones, que dichos representantes estaban constreñidos por su programa electoral, y que podían y debían ser removidos de incumplirlo (mandato imperativo), la fuerza de la praxis impuso que el gobernante debía ser libre de actuar en función de las circunstancias, siendo su único límite el juicio popular en cada elección, renovando o revocando el mandato conferido.

-alternancia: la posibilidad de renovar o revocar el mandato es, por tanto, intrínseca a la democracia, ya que de otro modo el representante pasa de exhibir la contemplatio dominii, a ser el dominus negotii. Ha de señalarse que la alternancia no tiene porque ser efectiva, bastando su posibilidad temporal, que en los sistemas actuales suele hacerse efectiva cada cuatro años. Nótese que dicho lapso temporal tiene efectos diversos de los simplemente electorales: así, por ejemplo, si se considera razonable que un gobierno no se extienda más allá de cuatro años, se admite correlativamente que no debe tener capacidad de comprometer la política de gobiernos futuros más allá de ese período, principio que fundamenta la limitación de la legislación presupuestaria para la asunción de compromisos de gasto dilatados en el tiempo, que impone tal restricción en paralelo, y por ende prohíbe que se asuman deudas a más de cuatro años vista (art. 28.1 LGP), o se celebren contratos con pagos aplazados más allá de lo que implique la financiación ordinaria, como sucedía en los arrendamientos financieros o con opción de compra (art.14.4 de la antigua LCAP)

-marco legal que imponga las reglas de las elecciones: si bien que esta característica es una encarnación del Estado de Derecho, por lo que damos por reproducido lo dicho más arriba.

-libertad de expresión: como dijimos, es la única nota no formal cuya presencia es imprescindible, ya que la emisión de la voluntad popular debe adolecer de todo vicio, y por ello formarse a la vista de todas las opiniones e informaciones relevantes, o de lo contrario, y por continuar con la terminología civilista, el “contrato social” sería nulo por defecto de consentimiento.

C) Estado social: Por último, y después de analizar las que podríamos denominar como notas formales del Estado de Derecho contemporáneo, debemos reparar en el hecho de que una Constitución no deja de ser el instrumento normativo máximo que una sociedad democrática se otorga a si misma, por lo que los valores materiales que constituyen la moral imperante (diferenciando “moral”, del latín mos, costumbre, que implica valores colectivos, de “ética”, del griego ethos, carácter individual, que implica valores personales) aparecen en ella como núcleo fundamental que da sentido a la estructura que los contiene. Dichos valores se definen como sociales desde el momento en que la colectividad se constituye en una herramienta para la protección de cada uno de sus miembros, aunque el sentido más extendido del término radica en los movimientos revolucionarios socialistas de finales del s. XIX, que basados en la ideología descrita por Marx y Engels (“El capital”, “Elementos de una crítica de la Economía Política”) en el “Manifiesto comunista” (1848), desarrollan modelos económicos, hoy superados, y morales. De la vertiente moral del socialismo se derivan valores que matizan el liberalismo doctrinario, para converger en la denominada socialdemocracia, en el sentido posterior a la Segunda Guerra Mundial, que propugna una intervención del Estado, no en la creación de la riqueza, sino en su posterior reparto solidario, a través de la consagración de sistemas tributarios progresivos y derechos fundamentales que se clasificarían así:

-derechos económicos: serían los que incorporan la idea de un patrimonio personal mínimo. Así, el derecho a la sanidad, a la educación, al subsidio de desempleo…

-derechos políticos: en este grupo se incardinarían los derechos de participación activa en la vida política, que van del básico derecho al voto hasta el de igualdad de posibilidades para acceder a la función pública, o a sindicarse o asociarse, y a fundar partidos políticos

-derechos sociales: por último están los derechos que son propios de la condición humana, por que se respetan y protegen por la colectividad social, tales como el derecho a la liberta ideológica o religiosa, o el derecho a la libre creación literaria, científica, artística o técnica.

3.- El Estado español como Estado compuesto.

Definida por tanto la Nación Española como un Estado Social y Democrático de Derecho, en el sentido hasta aquí analizado de dichos términos, se plantea como se estructura la Administración del Pueblo soberano residente en su Territorio, esto es, cuál sea el modelo territorial diseñado para el gobierno de la ciudadanía.

Por pura coherencia con el esquema de desarrollo histórico seguido hasta aquí, es forzoso partir de la unidad indivisible del Estado o Nación españoles. No puede haber más que un Estado o Nación, ni caben Estados o Naciones dentro de él, por imperativo del artículo 2 de la Constitución, según el cual, y bajo la rúbrica “Unidad y autonomía”:

“La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.”

Sin embargo, el tamaño del Estado impone una complejidad que se aborda mediante su división en unidades administrativas derivadas de él, desprovistas de soberanía, y creadas por la voluntad de tal Estado. Tal organización Territorial del Estado se establece en el art. 137:

“El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.”

La unidad más pequeña, pues, es el municipio, que integra, junto con la Provincia, la denominada Administración Local. Se define en el art. 140:

“La Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozarán de personalidad jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la ley. Los Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos. La ley regulará las condiciones en las que proceda el régimen del concejo abierto.”

Por su parte, la Provincia, según el art. 141, surge por acumulación de Municipios:

“1. La provincia es una entidad local con personalidad jurídica propia, determinada por la agrupación de municipios y división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado. Cualquier alteración de los límites provinciales habrá de ser aprobada por las Cortes Generales mediante ley orgánica.
2. El gobierno y la administración autónoma de las provincias estarán encomendados a Diputaciones u otras Corporaciones de carácter representativo.
3. Se podrán crear agrupaciones de municipios diferentes de la provincia.
4. En los archipiélagos, las islas tendrán además su administración propia en forma de Cabildos o Consejos.”

Por último, y pese a que la Constitución no considera que esta sea una unidad necesaria, sino contingente, el desarrollo de la Historia reciente de España nos lleva a considerar a la Comunidad Autónoma como la tercera Administración Pública, junto con la Estatal y la Local (sin perjuicio de la existencia de un tertium genus, de una Administración de base no territorial: la Institucional, de la que se ocupa otro tema del Programa), habiéndose constituido Comunidades de este tipo en todo el territorio.

El artículo 143 dice

“1. En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 de la Constitución, las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas con arreglo a lo previsto en este Título y en los respectivos Estatutos.(…)”


El desarrollo de la materia atinente a la organización de las distintas Administraciones territoriales o no, y la exposición de sus respectivas competencias corresponden a otros temas del Programa. Sin embargo es importante subrayar que la legitimidad política originaria, la Soberanía, reside en el pueblo español, que la deposita en el Estado, y no en los Municipios, Provincias, o Comunidades, como se ha expuesto hasta ahora, y según los dictados de su Constitución. La existencia misma de otras unidades administrativas depende en última instancia de su voluntad, pudiendo en última instancia abolirlas merced a una diversa voluntad legislativa y a través de la modificación de las normas precisas al efecto, incluyendo la propia Constitución, siendo prueba de ello que las otras unidades administrativas no pueden hacer lo propio. De hecho, la Constitución prevé la existencia de mecanismos de control del Estado sobre ellas, para el caso de incumplimiento por las mismas de su papel constitucional.

El artículo 155 (Incumplimiento de obligaciones constitucionales por la Comunidad Autónoma) establece:

“1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.
2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.”

Consecuentemente, podemos concluir que la Administración del Territorio ocupado por el Pueblo español se articula en torno a tres administraciones públicas territoriales (Central, Local, y Autonómica), y una no territorial (la Institucional) que reciben sus potestades y competencias de la expresión del soberano (el Pueblo español), siendo la Autoridad del Estado, a través del Gobierno de la Nación, la encargada de supervisar la actividad de las demás unidades administrativas no soberanas en que se estructura.

4.- La reforma constitucional.

Como conjunto normativo superior que integra la cúspide de la pirámide normativa estatal, u Ordenamiento Jurídico en términos kelsenianos, la Constitución, según hemos visto, se define por una serie de características formales, e incorpora los valores materiales que el Poder, Hecho Fundante Básico, o soberano (en la actualidad, el pueblo, que lo ejercita democráticamente a través de sus representantes y dentro de las estructuras del Estado), considera conformes a la moral en cada momento histórico determinado. Superado el absolutismo ético, que postulaba la existencia de valores trascendentes e inmutables, lo cierto es que no sólo no hay acuerdo en cuáles pudieran ser estos, sino que el devenir de la Historia muestra cómo la percepción de lo “moral” cambia con el paso del tiempo.

Tal cambio tiene diversa trascendencia, pero a los efectos que aquí interesan, supone la obsolescencia de la base material de la Constitución, e impone que una mínima dosis de perspectiva histórica del Legislador Constituyente le lleve a prever mecanismos que permitan adaptar su Texto a la evolución descrita. Es necesario señalar, en cambio, que la reforma no puede ser parecida a la de cualquier otra norma, ya que los valores incorporados a la Constitución son los más trascendentes para la sociedad que esta rige, por lo que en general se tiende a dificultar su alteración para protegerlos de avatares políticos puntuales, lo que se denomina “rigidez constitucional”, buscando obtener el máximo consenso de las fuerzas políticas presentes, como representantes del Pueblo, en los órganos legislativos competentes para la reforma.

A continuación, se pasa a describir cuáles son los mecanismos utilizados en los sistemas constitucionales español y de Derecho Comparado para lograrlo, así como el fenómeno de cambio no formal de la Norma Fundante Básica conocido como “mutación constitucional”.

A) Procedimientos de reforma en Derecho comparado.

Así, en Bélgica, según el Texto Refundido de la Constitución de 1994 es el Poder Legislativo Federal el titular de la iniciativa de reforma, tras cuyo ejercicio se disuelven automáticamente las Cámaras, siendo las nuevas las que ratifican la iniciativa con intervención del Rey y quorum de dos tercios, y tras su deliberación, aprueban la reforma por mayoría, también de dos tercios.

En Luxemburgo, el texto constitucional del Gran Ducado de 1868, la iniciativa corresponde al Parlamento, que sigue un procedimiento como el descrito para Bélgica, con la particularidad de que el Gran Duque interviene en la deliberación, y de que la ratificación de la iniciativa requiere un quórum de tres cuartas partes de la Cámara.

En Holanda, de acuerdo con la Ley Fundamental del Reino de los Países Bajos de 1983, la iniciativa se toma por Ley, esto es, por el Parlamento, o por el Gobierno a través de su Segunda Cámara. Por su virtud, también se disuelven los Estados Generales, y los nuevos aprueban la enmienda por mayoría de dos tercios. Si la iniciativa ha sido gubernamental, se permite con idéntica mayoría cualificada la fracción de la reforma en varios apartados para su estudio separado.

En Alemania, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 prohíbe la reforma que afecte a su modelo territorial y a los principios fundamentales sobre derechos humanos que expresamente menciona, para regular la reforma de la parte “modificable” exigiendo una Ley que literalmente tenga como objeto la alteración, y que se apruebe el texto por dos tercios de la Dieta Federal y del Consejo Federal.

En Portugal, la Constitución de 1976 distingue entre revisión ordinaria por ley una vez transcurridos al menos cinco años de la anterior, y que se aprueba por dos tercios de los diputados en el ejercicio efectivo de sus funciones, y extraordinaria, con apoyo de los cuatro quintos de dichos diputados.

En Francia la Constitución de 1948 prohíbe cualquier modificación que menoscabe la integridad del territorio. La iniciativa corresponde al Presidente, al Jefe del Gobierno o al Parlamento, y la aprobación requiere mayoría idéntica de las Cámaras (sic), y ratificación en Referéndum.

Por último, en Italia, el Texto de 1947 atribuye la iniciativa al Gobierno, el Parlamento, y la iniciativa popular, vedando la alteración de su forma política como régimen republicano. Las Cámaras aprueban la iniciativa, y transcurridos tres meses, aprueban la reforma por mayoría absoluta de ambas, exigiéndose referéndum si lo piden 500.000 ciudadanos o cinco Consejos Regionales salvo que, a su vez, la mayoría de aprobación parlamentaria hubiera alcanzado en ambas Cámaras los dos tercios

B) Mutación constitucional.

Siguiendo a Pedro de Vega, puede definirse como la modificación no formal de la Constitución, es decir, la operada sin seguir el procedimiento más agravado y difícil establecido para la reforma de la Constitución, y se conoce también como coutume constitutionnelle, en Francia, en referencia a la costumbre, o como modificación constitucional tácita, en Italia. En Alemania se denomina verfassungswandlung, y se distingue por vez primera entre reforma constitucional y mutación constitucional (Jellinek y Laband).

La mutación constitucional, señala Hesse, tiene como nota característica el hecho que debido a que se realiza un cambio al margen del procedimiento de reforma, el texto constitucional no presenta modificación alguna y queda intacto, invariable. Se trata, pues, de modificar el contenido de la norma sin alterar su texto, es decir, cambiar el contenido de la norma sin que se cambie o altere su redacción, de modo que se atiendan “requerimientos políticos y a unas urgencias históricas similares a los que provocan la reforma” (De Vega). Aparece de esta forma al igual que en la reforma constitucional (cambio formal del ordenamiento jurídico constitucional), la idea del cambio bajo una perspectiva histórica.

Como vemos reforma y mutación parecen ser términos complementarios y excluyentes. En la medida que los ordenamientos jurídicos constitucionales estén sometidos a continuas reformas, en esa medida las mutaciones irán desapareciendo y no tendrán razón de ser. En cambio, si los ordenamientos jurídicos no son sometidos a la reforma, las mutaciones constitucionales, irán ganando terreno, y aparecerán como mecanismos de solución a esa necesidad imperante de adaptar las constituciones a las realidades históricas, fenómeno presente desde el Derecho Romano.

Una de las clasificaciones más completas sobre las mutaciones constitucionales es la establecida por Hsü Dau-Lin. Este autor distinguió cuatro tipos de mutaciones constitucionales.

1) Mutaciones que derivan de prácticas políticas que no se oponen formalmente a la Constitución escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma constitucional. Este tipo de mutaciones obedecen a la necesidad de llenar lagunas constitucionales, y no representa oposición manifiesta entre la realidad política y la realidad jurídica.

Ejemplo de este tipo de mutaciones se encuentra el control judicial de constitucionalidad de las leyes que es practicado por los tribunales Federales en los Estados Unidos de América, el cual concede la facultad de declarar inaplicable una ley. En igual forma aparece la prohibición a los Presidentes de ejercer un tercer mandato, esta fue una práctica reiterada (el no ejercicio del tercer mandato) que fue elevada a norma constitucional mediante la aprobación de la enmienda 22, es decir que la práctica convencional se convirtió en norma constitucional.

2) Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos de la Constitución. En estos supuestos las realidades políticas se encuentran en contraposición a las realidades jurídicas.

Un ejemplo de esto se encuentra en la práctica constante a la violación de la prohibición del mandato imperativo, cuando se establecía en los textos constitucionales.

3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución.

Fue Jellinek, como vimos más arriba, quien inicialmente habló de mutación constitucional por no ejercicio. Hsü Dau-Lin, señala que la mutación existe no por el hecho del no ejercicio de los derechos y competencias, sino porque aun existiendo estos, la práctica política y la exigencia de la realidad lo impidan.

A manera de ejemplos de este tipo de mutaciones se encuentran los que van desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de Estado a no sancionar una ley aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de Estado no hacen uso de un derecho y se convierte esta norma por la práctica en desuso, tal como el derecho presidencial de disolución del parlamento en Francia.

4) Mutaciones originadas a través de la interpretación de los términos de la Constitución. Aquí los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron pensados.

Estas mutaciones constitucionales se originan básicamente por la interpretación judicial, de los tribunales constitucionales o de los máximos tribunales de justicia en el caso de que aquellos no existan, como los mismos jueces, en el caso de la justicia estadounidense, sobre las normas constitucionales. Es muy importante reconocer la función modificadora de la interpretación, así como la misma está sujeta a las necesidades y opiniones variables del hombre.

Por otro lado, existe una clasificación elaborada por la doctrina Italiana. (Pierandrei, Mortati, Biscaretti), que distingue mutaciones constitucionales originadas por actos normativos y modificaciones procedentes de hechos normativos.


C) Reforma constitucional en Derecho español.

Se regula en el Titulo X (De la reforma constitucional) de la Constitución, integrando los arts. 166 y ss., bajo la premisa de que no podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados de alarma excepción y sitio del art. 116, para garantizar la correcta formación de la voluntad del Pueblo Soberano y de sus representantes democráticos (art. 169)

Por la fuerza de las limitaciones impuestas para la exposición de los temas del Programa, podemos sintetizar la normativa en la materia del siguiente modo:


-Iniciativa: se ejerce, según el art. 166 “en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 87”, y por tanto, corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras, pudiendo las Asambleas de las Comunidades Autónomas solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa.

-Procedimiento ordinario: requiere la aprobación por tres quintos de cada Cámara o, de no haber acuerdo, por mayoría absoluta del Senado y de dos tercios del Congreso sobre un texto alternativo propuesto por una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, si este, en primera votación, no alcanza la doble mayoría de tres quintos prevista en principio. La reforma acordada por procedimiento ordinario será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras (art. 167)

-Procedimiento extraordinario: según el art. 168, los proyectos de reforma constitucional que impliquen la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo 2º, Sección 1ª del Título I o al Título II, requerirán:

a) la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara,
b) la disolución inmediata de las Cortes,
c) la ratificación de la decisión por las nuevas
d) el estudio del nuevo texto constitucional,
e) la aprobación por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras; y
f) su ratificación en referéndum forzoso.

Cabe señalar por último, en este apartado, que la Constitución española ha sido modificada una vez (Artículo 13.2, Título I) para extender a los ciudadanos de la Unión Europea el derecho a voto (activo y pasivo) en las elecciones locales. Esta reforma constitucional entró en vigor el 28 de agosto de 1992.

José Luís Aranda Estévez (Madrid, 22 de agosto de 2008)
“El camino que puede nombrarse con palabras no es el verdadero camino”-"

Esto me enseñaron mis mayores en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Lo entendí, y lo aprendí, y estoy orgulloso de que sean los cajones en los que luego he ido guardando otros enseres jurídicos y culturales, a pesar de que haya quien no lo aprovechara, quien no lo entendiera, y quien tras suministrarlo, sucumbiera al interés y abjurara de ello.

Creo que aún es útil, y lo uso. Quien no esté a gusto con el decorado, menos lo estará con lo que sobre él se cuelgue, y no hallará en este un foro democrático donde discutirlo, así que le recomiendo que se sobreponga a la curiosidad y no lea más lo que trae el futuro.