LAS "CATEGORIAS", RÉGIMEN ESTATUTARIO...PARTE II

Hace ya bastante que me hipersensibilicé a la parcialidad de la prensa nacional, independientemente de su versión. Primero buscas noticias, luego te sensibilizas al darte cuenta de la parcialidad de los medios y por último te hipersensibilizas cuando en un ejercicio combinado de derrotismo y cinismo das por descontada la parcialidad y su inevitabilidad y acudes al medio no ya prevenido y con intención de filtrar, sino buscando precisamente que se enfoque la información a la manera que te gusta. Por eso mi lectura de prensa o visionado de telediarios no son para mi sino fuentes de argumentario de refuerzo de mis opiniones; cuando quiero enterarme de lo que pasa, voy directamente a las fuentes de las noticias, a las Agencias que las sirven a los medios. Suelen ser más escuetas sus referencias, pero uno cree que no es por que den menos contenidos sino porque no contienen orientaciones. Por supuesto eso no quiere decir que no publiquen opiniones o análisis acerca de las noticias o incluso dentro de los artículos que las relatan, pero son de tipo "mecánico", y no ideológico, o perderían medios suscriptores. Leo hoy en mi preferida, REUTERS, unas páginas de este tipo, con más analisis que objeto analizado, cuando relatan la posición de Rajoy en el marco europeo, reseñando que por prudencia prefiere recortar en lugar de acudir a rescates y asumir que los recortes los haga otro. No se si es seguro afirmar que la ciudadanía lo entiende, ya que lo que se ve son recortes sin rescates, o sea sin la presencia visible de la retribución del esfuerzo. Esta situación es la resultante del equilibrio inestable entre dos fuerzas, y permítaseme anunciar que me importa un bledo el soporte que cada una tenga entre lectores: los esfuerzos pedidos se soportan en función de una capacidad determinada y global de la ciudadanía de resistir, capacidad que aumenta al ver que el esfuerzo genera ayudas rescatadoras muy aliviadoras del presente y disminuye en caso contrario, si bien que esa disminución de bienestar visible puede no suponer pérdida de apoyo ciudadano si se puede demostrar que la petición de rescate implicaría de inmediato sacrificios nuevos y además impuestos desde fuera. Por tanto, el límite de la actuación reluctante a las ayudas o rescates es que las medidas que aparejen sean (o se perciban, tanto da) peores que las que pudieron ejecutar los reguladores internos para evitarlos. En Reuters se escribe hoy que el Presidente es moderado y es posible aún que no pida rescates por que está convencido de que el coste de los mismos no sea mayor que el de las medidas que hoy por hoy asume voluntariamente, pudiendo enarbolar la bandera de la no cesión de soberanía. Pero también esa política tiene un límite: el del Órden Público, que garantiza que esas reglas que de común nos damos se aplican a todos los que se benefician de la convivencia pacífica, aún si no están de acuerdo con su contenido, lo que supone previamente, en general, un ejercicio de exhibición de la capacidad del Poder para impone al órdenes. Si no se da, hay tentaciones de incumplimiento, mayores cuanto mayor es la percepción de la propia necesidad y de la injusticia de la norma, con efectos de su eficacia, si bien que muy rarísimamente, relevantes para su validez. Se da el ejemplo de la norma que prohibe bajo pena de decapitación el orinar en público, ya que lo ínfimamente relevante del comportamiento unido a la desproporción de la sanción hace que pese a su validez por correcta producción normativa se confronte con el incumplimiento universal, la universal reluctancia de los agentes de la Autoridad a aplicar la pena, la ausencia de medios que aplicar a declarar la culpabilidad y ejecutar la sanción sin retirarlos de otros fines públicos fácilmente perceptibles como más importantes y otras mil consideraciones más hacen que la norma que analizamos pierda su efecto regulador. Ahora extendamos el ejemplo pensando que las dificultades económicas producidas por los recortes pierden el apoyo de la resignación por abocar a más presión de la que los ciudadanos en conjunto pueden soportar, de modo que deje de importarles si se lo impone la AUTORIDAD SOBERANA o una superestructura transnacional, porque lo que no se admite es -que se vean abocados al desahucio y ruina un número de familias insoportable. Porque retira de la estructura económica a un número de sujetos sin los que esta no sobrevive aningún nivel y que tras esa situación, y aunque puedan encontrar otra vez ingrsos y comprar un perro no volverán a acceder al crédito ni consumirán a plazos ni será fácil que consigan un alquiler de vivienda, por no hablar de que por necesidad harán sus ingrsos clandestinos para ocultarlos al banco que aún no está satisfecho con lña ejecución de la hipoteca... lo que tiene el efecto paralelo de hacerlos opacos a a la Hacienda Pública y por ende de dsminuir la capacidad nacional de desarrollo; -que esas familias ya no sean pertenecientes a sectores de renta baja, sino a cualquier nivel, por no percibir pagos razonablemente esperados y verse en dificultades por servirse de ellos como base para justificar compromisos de gasto que ante los impagos no se pueden afrontar, que es el caso descrito en mi entrada de ayer, lo que tiene un segundo efecto perverso, esto es, que ya no habrá posiciones seguras, y desaparecerán las esperanzas de estabilidad, al percibirse que la obtención de una plaza de funcionario en la Administración o una de alto ejecutivo en la empresa privada no son garantías de nada lo que retraerá más aún la concesión de crédito bancario y el enfriamiento del consumo. Ya dije ayer que si como abogado de élite me encuentro con un enorme volumen de trabajo, pero no se traduce en que los clientes, aún si han vencido en sus pleitos o recibido consejos de calidad, no pagan las facturas, y la única diferencia entre que me deban 263.000.- € en facturas o que me despidan de una cadena de envasado de yogures es que me desahucian de una casa más cara, pero igual quedo en la calle y sin ganancias que obtener en A por que se las lleva el banco que no enjugó la deuda por depreciación de la garantía; y -que tras la larga duración de esta situación se haya obtenido una cierta perspectiva que permite ver con claridad que su origen está en prácticas de sujetos que sólo se justifican en una avaricia vesánica, y que pese a ello tales sujetos son los únicos que aún hoy presentan beneficios desaforados, o en su defecto los únicos que reciben ayudas públicas (esto es, con el dinero de todos) para salir de problemas... mientras simultaneamente se publican noticias acerca de cómo condonan deudas cienmillonarias a los partidos políticos¡¡¡ No creo arriesgado afirmar que las reacciones autodestructivas que estamos empezando a acostumbrarnos a ver en las noticias obedecen a que los primeros en renunciar a continuar en el juegosean los más débiles, por lo que es normal que su salida limite cualquier perjuicio que pueda aparejar a sus patrimonios, esto es, que se traduzca en suicidios, depresiones, o reducciones a la pobreza mendicante de quien antes veía normal cambiar de coche todos los años y ahora tiene que ir regularmente a Caritas a por comida para los suyos. Sin embargo, y como en el ejemplo de la estrafalaria "ley antimicción" referida más arriba, es cuestión de tiempo que el número de afectados implique la repugnancia social ante las normas que permiten su situación, la renuencia de los encargados de ejecutar sus consecuencias a hacerlo, la inexistencia de medios para imponer esas consecuencias si se generaliza la resistencia a aceparlas de buen grado... En fin, que es de esperar que una mala medida de la capacidad de los ciudadanos de soportar recortes directa o indirectamente reductores de la capacidad económica produzca el fracaso de los objetivos que se persiguen si se cruza la frontera del Orden Público. No se evitará la pérdida de confianza de los inversores si se muestran cuentas saneadas y a la vez disturbios para robar alimentos en los supermercados. Un primer grado de desorden es la desobediencia, pero acarrea de inmediato el segundo, la agresión. Las conquistas del Estado del Bienestar en materia de asistencia universal a las necesidades ciudadanas básicas,que son el motivo por el que las capas pobres pero numerosas de la población no destruyen el sistema que les perjudica, duran porque se reciben del mismo ventajas que no se pagan. Si se pierden, malo; pero si además se pierden para quien ha pagado, ya no hay contención por lo minoritario de los afectados: se genera el riesgo de un desorden de segundo grado en el que cada sujeto intimamente rechace su culpa en los problemas, detecte de quién sea,se indigne por cómo son las posiciones respecivas de uno y otro en la crisis a efectos de resultados empresariales y trato de los Poderes Públicos que "recortan", etc... y la resistencia pase a ser la agresión, que alguien agobiado por los requerimientos de pago del banco acuda a una sucursal lejana del mismo en la que no le conozcan para obtener violentamente lo que se le reclama bajo la oportuna amenaza para si y los suyos, a la vez que le niega sus servicios de financiación que le podrían resolver el problema, y atónito contempla cómo los beneficios del usurero crecen como espuma todos los ejercicios, o en caso contrario reciben del erario público la financiación que ellos niegan, ... y son los únicos que la consiguen al ser una entelequia el folleto de préstamos del ICO para pequeña empresa¡¡¡ Y todo ello por no hablar que el mismo Banco que le amenaza con la mendicidad por unas decenas de miles, condona al partido en el gobierno préstamos de centenares de millones. Es inevitable que el desarrollo de la situación acabe con el estallido de la violencia y comprometa el Orden Público, de modo que la postura del gobernante de forzar la tensión interior para evitar el advenimiento de la de fuera debe ver su límite en la percepción de que un exceso de tal tensión va a generar una catástrofe de Orden Público que no va a ser mayor o menor en función del origen de la misma. Tal situación parece inminente, y es sintomática la proliferación de noticias de asaltos a Bancos por parte de ciudadanos "amateurs" que sin provenir de los tradicionales focos de delincuencia simplemente han decidido que aliviar su situación mediante el uso de la fuerza no necesariamente presupone autolesionarse, y menos cuando estas nuevas capas de afectados están mejor formadas y advierten el cúmulo de circunstancias esbozado más arriba concluyendo que la fuente de su preocupación es precisamente el creador de su problema. Hay policia para encarcelar a unos cuantos atracadores de bancos, pero no unos cientos de miles, y menos si algunos de estos son también policias. Y menos aún para asegurar desahucios si de repente todo el mundo deja de pagar su hipoteca. O decapitaciones si de repente todo el mundo empieza a orinar a la vez en la calle... Evitar la ayuda externa para ahorrar que la presión para resarcirla sea mayor y no soberana debe conjugarse con que el volumen de la interna que se aplique no rompa la capacidad de resistencia ciudadana y cruce la linea de provocación del desorden público. Quien lea esto y me conoca sabrá que si yo sufriera esa situación, desde luego no me suicidaría: seguiría una progresión de resistencia legal, resistencia ilegal y agresión activa para defender el bienestar de mi familia, y no me lo impedirían planteamientos éticos, a la luz de la obviedad de que el causante de mis problemas es mi agresor y se le permite por que cuenta con una capacidad de corromper a los depositarios del monopolio del uso legítimo de la fuerza que me recuerda instantaneamente que el depositante soy yo, y que la legitimidad desaparece en cuanto que a mi me de la gana; ni tampoco dudas jurídicas, ya que la generalización de la resistencia hará evidente sin necesidad de procedimientos formales que la mayoría no está de acuerdo, luego ningún procedimiento que genere políticos que lo contradigan o normas que se opongan será conforme a Derecho, mientras no se traspase la barrera de someter la norma al juicio de valor, y nos limitemos a confrontarla con el apoyo democrático sin el cual no debió crearse ni podrá cumplirse; por último, queda el asunto de los límites de la fuerza, ya que una etapa transitoria puede hacer provisionalmente eficaces a las Fuerzas Públicas para reprimir la resistencia ilícita o la agresión... A los efectos de nuestro análisis, baste concluir con que una señal de que esa eficacia provisional llega a su fin será la multiplicación de la presencia en los medios de comunicación social o información pública (actualmente la diferencia es palmaria¡¡¡) de reflexiones como esta o aún más descriptivas de las formas en que se la puede resistir mejor, mientras no quede totalmente anulada por el mero efecto del incremento masivo de supuesos que atender. Entiéndase bien: hasta hoy, la formación avanzada y la alta posición económica eran desincentivadoras del uso de la violencia, y era un éxito del sistema en la procura de su propia subsistencia la ampliación del número de sujetos que las disfrutasen, ya que podían sojuzgar a los menos que no, y además ser más capaces de generar una ayuda con que debilitar la voluntad de resistencia de estos no favorecidos, a base de subvenir a las necesidades más básicas y por ende más aptas para originar en caso de desatención la respuesta violenta. Ha hecho falta un enorme cúmulo de injusticia y corrupción para conseguirlo, pero al fin, y por lo expuesto, creo sinceramente que han dejado de serlo. Podemos esperar que la reacción antisistema va a dejar de ser propiedad de los marginados sociales si de manera urgente no se cambia el enfoque de las políticas sociales y económicas en el sentido de desviar la presión generada para la obtención de recursos con que resolver la crisis económica actual hacia los que verdaderamente los tienen, que además son los que en Justicia deben aportarlos para redimir su culpa en ella, resistiendo en su caso las ofertas de corrupción, o afrontando de lo contrario un estallido social inminente, ya que parece no tener más recorrido la idea de los pocos poderosos de que los muchos inocentes pueden afrontar los problemas aportando muchos "poquitos" sin necesidad de que ellos aporten su "muchito" proporcional..., ni de hecho nada de nada.

LAS "CATEGORIAS", RÉGIMEN ESTATUTARIO...EN FIN, UNA DE FUNCIÓN PÚBLICA

No seré yo el que caiga en el tópico fácil de reaccionar a la crítica más fácil aún que se hace a los funcionarios por vagos o por ser injusta su seguridad en el empleo, sobre todo en estos tiempos, a base de señalar que cualquiera de los que critican puede obtener esa envidiable posición molestándose en superar, eso si, la prueba que demuestre su aptitud, o de esgrimir la manida infraretribución. Es sabido que en cada una de esas afirmaciones hay cierta razón y mucha más simpleza. Pero no me resisto a contar una pequeña historia que seguro será del agrado del noctámbulo, enmarcada en ese escenario, y sometida a los parámetros que el Constitucional aceptó de los encantadores de serpientes, consagrando lo correcto de la discriminación entre funcionarios y los demás prestadores de servicios por cuenta ajena en mérito de lo público de su desempeño y de su mandante, lo que por un lado arroja divergencias de perogrullo entre ambos colectivos, pero por otro se ha usado para afirmar que no hay límite en la capacidad del Empleador Público al regular el estatuto de sus servidores de modo distinto al de los trabajadores, independientemente de si la divergencia está fundada o no en esos efectos de lo público. Se dice que constituye una relación no preexistente y que requiera de norma, como la laboral, sino creada por el propio Poder, lo que le confiere el valor de ser una categoría en el sentido semántico y filosófico, y por tanto siendo su contenido el que su creador desee, ya que como quien puede lo más puede lo menos, y quien crea los cuerpos y escalas administrativos puede igualmente suprimirlos y aún sustituir su acción por la de trabajadores ordinarios, puede decidir sin medida cómo se regula, y elípticamente deja pendente un argumento parecido al que dice a los críticos relatados al principio que no tienen más que acudir al concurso oposición para disfrutar de lo que denuestan: a sensu contrario, que el que no esté a gusto con el estatuto ya sabe dónde está la puerta, porque no está obligado (También es palmaria la falacia de tales posturas y con un paralelismo delicioso: ni aprobar una oposición debe permitir la impunidad de la desidia, ni la voluntariedad de la prestación pública justifica el mal trato, ya que evitarlo abandonándola no por voluntario es inocuo, ya que supone perder el fruto de un esfuerzo a veces ímprobo que los trabajadores no han hecho para acceder a sus puestos) A la historia: "Me llamo Pepe, y a mis 48 años la remuneración de mi trabajo asciende (a partir de ahora, cifras brutas) a 4.600.- € y además de las habituales catorce pagas recibo en cada semestre una gratificación de 10.000.- € por lo complejo de mi puesto de trabajo. Voluntariamente, y por necesidades de mi mandante, he acudido a reforzar necesidades de alguna de sus unidades maltrechas de personal, dentro y fuera de mi ciudad, lo que ha merecido que cada uno de esos voluntariados, que tiene su reconocimiento por escrito y separado, reciba otro emolumento abonado semestralmente, y por cierto, bien discreto, de 3.000.- €; claro que al ser cuatro nos ponemos en 12.000.- €, eso si, a base de pasar la semana en trenes, corriendo, y acudiendo a mis horas de descanso para completar si es necesario las tareas que se me encomiendan. No lo debo hacer mal, porque mi puesto de trabajo goza de una peculiaridad añadida a la bonificación semestral, y es que conlleva dar asesoría a dos clientes externos que mediante un convenio particular abonan mis servicios, de cuyo abono yo recibo una parte, en concreto, unos 3.500.- € por cada uno de los dos, también semestrales. No se piense que son actividades encaminadas aaumentar mi salario pero sin contenido: las asesorías por convenio me requirierón el semestre último más de cincuenta informes, y mis refuerzos voluntarios a otras unidades, por ejemplo, dos días de servicios semanales fuera de mi ciudad en un caso o unos cuarenta informes en otro que se llegaron a requerir en agosto, de modo que en los últimos dos años no he tenido más que quince días de vacaciones, y mis jornadas no entienden de horarios o de si es de día o de noche. Completemos el panorama: soy abogado y por tanto la mayoría de mis encargos se realizan con plazo perentorio de ejecución y grave responsabilidad si no se cumple. No es un mal trabajo, sobre todo en los dos meses en que se recoge la cosecha del esfuerzo... y desde luego nadie se atreve a decir que soy indolente o falto de disposición para el servicio, que por cierto nunca he solicitado, limitándome a acudir a las peticiones de voluntarios cuando se han requerido..." Ahora la historia tiene dos versiones, que llamaré A y B "VERSIÓN A.- Trabajo en P, P, & P Abogados, y como podéis concluir de la información que os he transmitido, en diciembre he ganado 4.600.- € (Paga) +4.600.- € (extra) +10.000.- € (bonus) +7.000.- € (asesoría externa vía convenios, 2 x 3.500.- €) + 12.000.- € (gratificación por los servicios de refuerzo voluntarios y requeridos por el empleador, no solicitados por mí, a razón de 3.000.- € x 4 servicios), por lo que llevo a casa 38.200.- € minorados por lo que se retiene de impuestos, eso si, pudiendo reducir tal minoración a base de desgravar gastos etc..." "VERSIÓN B.- Trabajo como abogado para el Estado, y en junio gano mi paga normal... -De la paga extra y por razones que nunca conocí y desde luego nada tienen que ver con el hecho de lo público, siempre he percibido la mitad de una normal; y este año, por una norma de ahorro, ni siquiera eso, y sigo sin saber qué tiene que ver la peculiaridad con lo público de modo que los trabajadores no sufren ese recorte, por no hablar de que no se ha verificado con la lógica disminución proporcional de mi jornada. -Respecto de mi bono y de las retribuciones por servicios voluntarios, sin previo aviso se ha detraido un 12.67% bajo el expreso rubro de falta de tesorería para cumplimentar el abono, y sin mención de cuándo o de si se realizará algún día; y además, los cuatro servicios voluntarios que tengo reconocidos en sendas cuatro resoluciones y que se me abonaron el semestre anterior se han reducido a uno sólo, aún ignoro porqué: tras protestar en RRHH, se me dijo que me reconocerían otros dos, pero luego por escrito se retractaron y me abonarán sólo uno más y será el mes que viene. -Por último, dado que las dos Fundaciones que asesoro han pagado sus cuotas, cobro lo estipulado, pero ya se me ha notificado que el semestre que viene se reducirán a una sóla asesoría. Llevo a casa 22.600.- € minorados por la oportuna tributación. 42%. Sin posibilidad de matización alguna. Y que demonio, voy a hacer un poco de trampa en aras de la espectacularidad, aunque no es tanta trampa, ya que como digo, en tanto que abogado podría desgravar gastos y como fucionario no, de modo que alguna legitimación tengo para decir que tras las retenciones, mis 38.200.- € se han convertido en... . . . 12.600.- €¡¡¡¡¡¡ Atención, sin disminuirse mi trabajo, ni avisarse por anticipado de los recortes, ni mencionar su fundamento legal excepto en lo relativo a la extra, y en ese caso con el que conocemos y cuya corrección cada uno valorará. Podrá decir alguien que es infame quejarse de que se cobran en diciembre dos millones de pesetas, cuando la situación nacional es la que es y hay personas a las que desahucian de sus casas por falta de pago. Respondo que a mi también me va a desahuciar mi banco al no poder afrontar los pagos comprometidos confiando en la estabilidad de esos ingresos que tanto me cuestan, y que la única diferencia es que me van a desahuciar de una casa más cara. Y también que la parte no enjugada de la deuda por causa de la depreciación del inmueble que a otros les supone 30 o 40.000.- €, y no pagarán jamás por el juego de las proporciones posibles al embargar salarios en función de su relación con el mínimo interprofesional, a mi me supondrá 200 o 300.000.- € que si se podrán retirar de mi sueldo, cuyo monto que no podré cobrar impide que se me apliquen esas normas de protección excepcional y transitoria recientemente promulgadas, de modo que tras una oposición y veinte años de trabajo estaré sin techo y cobrando lo mismo que un conserje." Para vuestro solaz navideño.

ARMAS BLANCAS

Asunto muy estimulante: régimen jurídico de la tenencia de armas. Partiremos de la definición de “armas” como objetos diseñados para causar daños físicos, independientemente de si en defensa o ataque, y con esa orientación específica en su diseño como cualidad que las distingue de cualquier otro que pueda ser usado con igual efecto, en aras de obtener resultados analíticos útiles, toda vez que casi cualquier sólido puede causarlos: la alternativa implicaría que un manojo de llaves, un periódico enrollado, un bolígrafo o una maceta deban ser objeto de regulación y vigilancia por la Policía… No decimos que sea cuestión baladí, pero no deseamos hacerla objeto de esta reflexión, que quiere centrarse en arrojar luz sobre la legislación vigente sobre armas, y no sobre defensa personal. Sentado lo cual, distinguiremos entre armas que causan daño de modo químico (por explosión o descarga eléctrica o de sustancias dañinas) o mecánico (por punción, corte o contusión) Pese a lo más que dudosamente constitucional de la construcción que impone sanciones penales de privación de libertad a quien perpetre un comportamiento cuya definición depende de una descripción del elemento objetivo del tipo regulada no ya fuera de la Ley Orgánica, sino aún de la ordinaria, y por medio de Reglamento, nos centraremos aquí en exponer sin valorar el régimen existente, para aclarar qué significan los múltiples conceptos que maneja y que pueden ser extraños a la mayoría. Para comenzar, dos tipos de sanción: penal y administrativa. A) La penal se define fácilmente: prácticamente cualquier acción del sujeto que tenga por objeto “armas prohibidas”. Por tanto, si no están prohibidos o no son armas, los objetos correspondientes podrán o no generar sanción administrativa, pero nunca la penal que incorpora privaciones de libertad. El Código Penal no define qué sean “armas prohibidas”, siendo la única norma que lo hace el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas. Como decimos, es más que dudoso que pueda considerarse conforme a Derecho este esquema y las resoluciones que lo apliquen, pero conscientemente eludimos la cuestión, y exponemos el contenido del mismo. De nuevo habrá que prescindir de la rigurosidad, y eludir el hecho evidente de que cuando el Capítulo Preliminar del Reglamento denomina su Sección Cuarta “armas prohibidas”, está faltando a la verdad sobre su contenido, ya que lo que sus arts. 4 y 5 contienen son prohibiciones de comportamientos. Por pragmatismo, y dada la vasta extensión de dichos comportamientos, más con la reserva de que en cada caso se habrá que escudriñar con atención la procedencia o licitud de la sanción en función de si el analizado obedece plenamente a uno de ellos, y no sólo conformarse con que tenga por objeto alguno de los enumerados, extraigamos esta información de sus preceptos. Son armas penalmente perseguidas las prohibidas, y para tener la absoluta certeza de no poder ser sancionados si el objeto al que se nos asocia no se encuentra entre ellas, diremos que es seguro nuestro comportamiento si no es una de las siguientes: -de entre las químicas, todas las de fuego, pese a lo dudoso de que se integren aquí algunas que coloquialmente lo parecerían, como las de tipo “Flobert”. Si mantenemos esta idea, no hay necesidad de distinguir si son cortas o largas, de caza, de guerra o de defensa personal, de ánima rayada o lisa, de colección, deportivas o reales, etc... Ciertamente que, sobre todo la caza, pero también el coleccionismo, el deporte, el carácter histórico, la simulación manifiestamente aparente al exterior, etc… tienen exención de prohibición con requisitos, pero aquí no nos vamos a referir a ellos al afectar a poquísimos sujetos destinatarios, y ser nuestro objeto dar un panorama aclaratorio que permita a todos saber qué pueden y que no pueden hacer en relación con la materia. Así, las armas de fuego, en general, quedan prohibidas y de igual modo su munición de cualquier tipo que sea, y sus silenciadores. - también están prohibidas las defensas de descarga eléctrica (el popular Tasser) o química (sprays salvo los aprobados por Sanidad). -de entre las mecánicas, se prohíben como punzantes y cortantes los estoques escondidos en bastones, las hojas puntiagudas de dos filos, o de uno si se liberan de su alojamiento en el mango mediante mecanismos de automaticidad, o aún si no lo hacen, miden más de 11 cms. o en cualquier caso las propias de unidades militares, y los xiriquetes, con lo que se alude a los shurikenes, y que son planos rodeados de puntas que se arrojan para clavarse en el objetivo. Obsérvese que eludimos conscientemente decir que las hojas o planos sean metálicos, ya que actualmente se fabrican con igual propósito y efectividad en polímeros plásticos y cerámica a efectos de no detección, y no es arriesgado que otros materiales como la madera tratada tengan similar eficacia a la del metal; el legislador no distingue, de modo que hay que estar a la morfología y no al material de manufactura del arma. -respecto de las armas contundentes, la terminología es muy confusa, y como sucede al hablarse de xiriquetes, muestra que el legislador no tenía grandes conocimientos en la materia. Incluye lo que denomina defensas, refiriéndose al parecer a bastones, pese a que antes ha llamado igual a las eléctricas, y sin especificar longitud o grosor, pero si, en este caso, material de manufactura, por lo que quedan prohibidas si son de alambre, plomo, o goma. La única referencia morfológica es a la tonfa, una porra cruzada por un mango transversal, pero queda relativizada la alusión cuando se añade “o similares”, lo que nos hace de nuevo sospechar que el legislador no conoce el instrumento ni desea su prohibición específica, que por otro lado no tiene más justificación material por su peligrosidad, pero a nuestros reiterados propósitos, concluyamos que están prohibidas las porras de alambre, plomo, goma o en forma de tonfa, esta independientemente de su material de manufactura. -se añaden como contundentes o mixtos los munchacos (se refiere a los nunchakus, que son bastones unidos por cadena, de diversos tipos, tanto de dos o tres bastones, como de bastones fijos o telescópicos, generalmente de madera pero también de goma o metálicos), las llaves de pugilato con o sin púas (también denominadas puños americanos), y los rompecabezas, cuya morfología, composición o mera existencia se ignoran después de varias décadas de estudio y consulta por quien suscribe y por las decenas de militares, policías, escoltas y en general expertos en defensa personal y artes marciales consultados, lo que de nuevo sugiere más ignorancia que real voluntad normativa. -por último, dos armas prohibidas llaman la atención por la forma de describirlas. En primer lugar, cerbatanas y tiragomas (o tirachinas), de evidente peligrosidad, pero que sólo se prohíben si están perfeccionados sin especificar cómo, lo que unido al rango reglamentario del precepto bien puede asegurar la invalidez de la prohibición, si bien que por prudencia entenderemos prohibidos los que excedan de la morfología básica de tubo largo en el primer caso, y soporte rígido para goma elástica en el segundo, lo que implica renunciar a elementos de puntería o de asistencia al agarre, frecuentes en los de competición. Resulta incomprensible, pero las ballestas no se encuentran prohibidas, y por tanto están permitidas... En segundo lugar es relevante la inclusión de cualesquiera objetos especialmente peligrosos. En este caso debemos sentar categóricamente que la indefinición unida al rango reglamentario impiden cualquier sanción penal (y aún administrativa a nuestro entender) por comportamientos relativos a tal elemento objetivo del tipo. B) La sanción administrativa reviste dudas si se analiza desde la perspectiva de la tipología de objetos regulados. Como decíamos, estando prohibidas con carácter general las armas de efecto dañino generado por fenómenos químicos tales como la explosión de pólvora o similares, y de gas o aire comprimido (que abarca tanto la que proyecta indiscriminadamente como la que dirige el proyectil, respectivamente bombas y armas de fuego o aire o gas comprimidos)o la descarga agresiva de fluido eléctrico o venenoso (defensas eléctricas o sprays salvo los autorizados administrativamente), y las de daño mecánico cortante, punzante o contundente que con carácter de numerus clausus, como no podía ser de otro modo en Derecho Penal, se enumeran, el Reglamento de Armas es confuso al referirse además de las armas prohibidas, a las reglamentadas y a las de guerra. Decimos que es confuso porque se refiere a ellas paro no las define, como hace en el art. 2 con las de fuego y sus componentes, porque las categoriza junto a las prohibidas en el art. 3 mezclando algunas con las prohibidas, otras no y elidiendo la mayoría de las existentes, y sobre todo ignorando a continuación tales previsiones a la hora de establecer un régimen sancionador administrativo, que es lo realmente importante .- para el destinatario de la norma (las disquisiciones clasificatorias o definitorias sólo revisten interés para los científicos, y desde luego su calidad brilla por su ausencia). Una aproximación parecida a la que hemos realizado respecto del régimen penal y que aclare qué armas pueden portarse, venderse, fabricarse, distribuirse, etc… resulta inviable al no quedar claro cuándo son “armas” para el Reglamento, y menos si son “blancas”, “reglamentadas” o no, o meros objetos potencialmente dañinos que no pueden por definición ser regulados aquí, y cuya consideración a lo sumo será posible a efectos de cualificar comportamientos por su uso para la tipificación de los mismos y determinación de su gravedad… No cabe regular ,por ejemplo, la tenencia o fabricación de cadenas, ni la posibilidad de que sean decomisadas por la Autoridad; será su uso en un momento dado lo que permita calificar que una desapropiación es hurto o robo, p. ej., pero nada más. Tras larga reflexión parece que lo más práctico es ignorar el desorden conceptual del Reglamento, y ofrecer un panorama de comportamiento seguro al usuario derivado de la regulación que se contiene en los arts. 155 y ss. De nuevo, y en aras de limitar este estudio a lo que afecta a la mayoría de los destinatarios de la norma, no nos referiremos a la regulación de sujeción especial (fabricantes, distribuidores, vendedores) sino general (usuarios), lo que simplifica mucho la cuestión, ya que si se excluyen los comportamientos penales, y así mismo nos restringimos a qué supuestos están sancionados administrativamente en caso de porte, mera tenencia o uso no dañino (si es dañino, insistimos, habremos de estudiar el caso concreto y ver cómo incide en su calificación la utilización de estos objetos, ya que a ese efecto si debe ser intrascendente que se ejerza dolosamente la violencia para causar un daño efectivo con un objeto u otro, independientemente del propósito para el que fuera diseñado, sea tonfa o tubería metálica…), excluyendo el régimen de fabricación , almacenamiento, distribución, venta o publicidad, el ciudadano –usuario sólo tiene restringido con sanción según el art. 156 f) la tenencia o adquisición de algunas, no todas, las armas prohibidas, y de armas blancas sin la autorización administrativa que se exija para ello. Insistimos en lo confuso de la regulación, ya que al no definirse qué sea “arma blanca”, y ser de sentido común que sólo aquellas de estas que estén “reglamentadas” o “prohibidas” pueden ser objeto de este régimen sancionador, en cualquiera de sus vertientes, penal o administrativa, un enfoque práctico resuelve la cuestión: no existe a día de hoy norma alguna que regule qué autorización se exija para portar o usar un arma blanca, cualquiera que sea la definición de la misma, por lo que el supuesto más corriente, que es el de las navajas no automáticas de hoja inferior a 11 cms. y un solo filo, estará, habrá de concluirse, permitido por la ley sin restricción, y su control o comiso vedado a los Agentes de la Autoridad salvo que se realice un uso efectivamente peligroso, en cuyo caso es intrascendente que sea navaja o no, y deberá controlarse y decomisarse. Por último, igual régimen debe predicarse de kubotanes, kusurigamas, sais, y demás armas usadas en las artes marciales no comprendidas en las morfologías descritas, lo que desde luego es inquietante. Para concluir un panorama que aporte seguridad jurídica y tranquilidad al usuario, debemos informar de que si se abstiene de la tenencia de armas prohibidas, no sólo entendemos que no incide en comportamiento punible, sino que una eventual interpretación distinta de la norma a la que aquí se hace, y que desde luego ignoramos en qué fundamento pueda apoyarse dada la claridad de la Ley y lo pacífico de los principios generales del derecho sancionador, supondría afrontar en el peor de los casos una multa máxima de 1.200.- €, si es que la Administración puede aplicar circunstancias agravantes, pero que en general no ascenderá a más de 300.- € y comiso. Pero insistimos en que la exposición aquí realizada, que consideramos minuciosa y fundamentada, implica que no sea posible sancionar administrativamente al tenedor de arma no prohibida.

LA REMUNERACIÓN DEL FUNCIONARIO: DONDE LAS DAN, ¿LAS TOMAN?

Me han robado. Literalmente desposeido ilícitamente de mi propiedad con uso de una suerte de violencia. Éramos unos dos millones y medio los que pasábamos por el callejón oscuro, y nos quitaron a la fuerza la decimocuarta parte de nuestro salario. Y ahora me privan de la remuneración de los servicios extraordinarios que a costa de madrugones y trasnochadas, y en perjuicio de mi vida familiar, he prestado para enjugar la carestía de recursos humanos en mi Centro, y a los que me ofrecí con promesa de una recompensa semestral que ahora se me hurta. Soy el primero que alaba los esfueRzos del Gobierno para reencauzar el desastre en el que nos sumió el peor presidente de la Historia de nuestra democracia, y por coherencia, creo que hay que empezar por uno mismo si se quiere luego comprensión al acogotar a los demás... El problema es que al robarnos la remuneración de la catorceava parte de nuestro trabajo (Y DEMÁS... CONTENTO ME TIENEN¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡) se está haciendo gravitar sobre ciudadanos concretos un esfuerzo que debería aplicarse a todos y no sólo a ellos. Entiéndase que ese "todos" permite la división en categorías: la congelación de pensiones no afecta a todos los ciudadanos sino sólo a los jubilados; pero, eso si, a todos ellos. Por tanto, al privar de la paga de diciembre a los funcionarios no se lleva a cabo la imposición de una carga general, como parecería cuando se dirige a "todos los funcionarios"; y ello por que los funcionarios no son una clase, sino un tipo de trabajadores únicamente diferenciados por su empleador, de modo que si la privación no afecta a todos los trabajadores,será una carga ilícita que injustificadamente se hace gravitar sobre quien no tiene obligación de soportarlo, y sobre todo, con la evidente Injusticia de agredírsele por ser el más indefenso. La "conformidad" a Derecho y a la Constitución de la medida está asegurada por la construcción teórica de otro compañero cuando dirigía el Servicio JUrídico del Estado ante el Tribunal Constitucional, cuyo nombre, por contra, no voy a mencionar para evitarle represalias, y que con apoyo en determinadas doctrinas alemanas hizo que empezase a manejarel TC las denominadas "categorías": en síntesis, se trata de que lo regulado estatutariamente no es una realidad encontrada y acotada, sino creada de la nada por el legislador, y por tanto con el contenido que este quiera darle.De esos polvos vienen estos lodos. Mi punto es que a las duras pero también a las maduras: si hay diferencia entre el sueldo del funcionario y el del trabajador, forzosamante debe apoyarse en algún factor relativo a su carácter público, el cual debe desplegar más consecuencias que sólo esa, siendo la primera que me viene a las mientes la de que sustenta la generación de un producto peculiarísimo, que es el Servicio Público, por lo que la tutela de su continuidad ha de teñir de algún modo el régimen de un pago sin el que no puede exigirse que se trabaje, implicando el perjuicio de un bien jurídico muy superior por público al privado del acreedor para cobro de su crédito. Veamos, recordando que es una opinión particular de quien suscribe y no refrendada por la Abogacía del Estado, de modo que descansa sobre mi libertad de expresión y opinión, y no sobre su auctoritas. Antes de sacarme a patadas del destino que ocupaba en el Mº de Empleo, me consultaron acerca de la procedencia del ingreso de la nómina de un funcionario en situación de concurso de acreedores en cuenta designada para ser intervenida por la Administración concursal, y tuve el honor de informar lo siguiente. Ni que decir tiene que por prudencia, antes de evacuar el informe solicité el parecer de mi Dirección. Una vez que leais lo que sigue, imaginaréis que mi criterio fue rectificado radicalmente: a decir verdad, se me enmendó la plana (literalmente) sin argumentos jurídicos relevantes y desde luego sin rebatir los que expongo ni su fundamento general que, a mi juicio, es imbatible. Sin embargo la oportunidad no me acompañaba y no me sorprendió la respuesta. Por disciplina, el dictamen de mis compañeros va a Misa, y a pesar de que en esta ocasión no hayan andado muy finos, probablemente por que no han tenido más remedio que vestir al santo con lo poco que había, no es la disciplina sino el sincero respeto por su competencia el que me obliga aquí a hacer público que en concreto quien firmó el Dictamen, que es Luciano Más, es sin ninguna duda más sabio que yo, y por tanto no me parece ningún desdoro ser corregido si es por él, más bien al contrario, un honor ser analizado mi trabajo y poder proponerle un desafío digno toda vez que indudablemente le tocó contradecirme llevando la peor parte argumental. Los que me conoceis sabeis que no soy dado al elogio, por que no suelo encontrar nadie a quien elogiar, y daréis por tanto su recto valor a esta excepción. Y ahora, al lio, que tiene su enjundia toda vez que afecta aese colectivo medido en millones que en esta crisis, cierto es, tiene menos riesgo que los demás de perder el empleo, pero a cambio es el primero en ver vapuleadas las condiciones del que ostenta, por lo que si es el último en traspasar el umbral de la pobreza, también puede ser el primero en rebasar la barrera de la insolvencia y ahora que así lo permite la ley, de la declaración en concurso de acreedores. Imagínese si se afirmase que la remuneración de ese colectivo tiene un doble carácter, al sumar al retributivo del esfuerzo prestado, común con el salario laboral, el justificativo de la continuidad delservicio público: no tiene iguales consecuencias que deje de haber pan en la panadería porque se ha dejado de pagar al oficial quem aneja el horno, que que deje de haber aún puntualmente, una desaparición del servicio policial. El informe. Primero.- La Ley Concursal 22/2003 de 9 de Julio presenta novedades importantes respecto del anterior panorama jurídico atinente a la insolvencia cuya general extensión determina que un sujeto de derecho pueda verse sometido, voluntariamente o no, a un procedimiento de los denominados “universales”, por afectar al conjunto de su patrimonio jurídico. Así, se supera la restricción de aplicación de ese procedimiento al deudor comerciante, se elimina la diferencia de tratamiento de la insolvencia provisional y de la definitiva siempre que sea generalizada, y se admite que sea su protagonista tanto la persona física como la jurídica, siendo esta última quizá su característica más innovadora. Por tanto, vemos la posibilidad de que un funcionario, independientemente de si tal situación se debe a su desenvolvimiento económico corriente o al resultado de actividades mercantiles (no estatutarias, ya que como veremos estas no pueden causar insolvencia por si mismas), y siendo como es una persona física, puede protagonizar este procedimiento para la resolución de su estado de sobreseimiento, sea este transitorio o no, y con o sin su voluntad. Segundo.- En principio, pues, cualquier “deudor común” (en la terminología del art. 2.1 de la LC) que se sobresea en el pago corriente de la generalidad de sus obligaciones deberá solicitar, o en su defecto ver como se le impone, una intervención que interrumpa la situación de crisis y la reconduzca al buen gobierno económico, o de no ser posible, ponga fin definitivo a la misma de modo que pueda reiniciarse la actividad productiva desde un comienzo equilibrado y no lastrado de modo irresoluble, aunque sin activo económico alguno que sirva de base; si bien que en este caso, la imposibilidad de cumplimiento debe gestionarse de modo que no haya un desequilibrio entre las pérdidas de unos acreedores y otros, primando en todo concurso la regla de la pars condictio creditoris. Quien suscribe no es partidario de informar con referencias generales a las Instituciones, pero es que en este caso, como se verá a continuación, la respuesta a lo consultado se haya precisamente en el núcleo teórico de las mismas. Tercero.- Explicada la figura actual del concurso de acreedores y su finalidad, que no es otra que la doble de permitir por un lado al deudor un momento de suspensión de sus obligaciones perentorias para que pueda atender a las estructurales, y garantizar por otro que sus acreedores cobran todos por igual y sin otros privilegios que los establecidos por la Ley, debemos ocuparnos de la singularidad del caso sobre el que se requiere informe. Y es que un funcionario no puede en ningún caso caracterizarse como un “deudor común” sin más, porque su presencia en la Administración Pública lo impide. No proponemos privilegios que beneficien a los funcionarios: por el contrario, no nos suscita duda alguna que el régimen estatutario debe ser, en general, más duro que el laboral o el profesional ya que los intereses que sirve son los públicos, de modo que la existencia de penas más duras o tipos delictivos específicos para los empleados públicos nos parecen oportunos y coherentes con el principio constitucional de no discriminación. La excepción al régimen general de la LC que a continuación se propone no trata en absoluto de beneficiar al deudor, sino de poner el Interés Público por encima de los intereses de los acreedores. Cuarto.- No se ha encontrado, probablemente por lo joven de la materia, jurisprudencia o resoluciones administrativas que formen un cuerpo de doctrina sólido que invocar, por lo que debemos confiar en los dictados del sentido común y en la letra de la Ley. Puede resultar inspirador el principio que informa a la contratación en el Sector Público según el cual lo importante no es penalizar al contratista incumplidor, o no favorecer al que por el motivo que sea no está encontrando un beneficio en el contrato: la búsqueda del equilibrio económico que permite alteraciones en lo pactado de modo que se salga al paso de las pérdidas en que el contratista incurra no tiene por objeto beneficiarle o la conmiseración, sino que el Servicio Público se vea atendido, ya que de nada sirve no pagar la obra o cobrar cinco veces su precio al constructor incumplidor si al fin el Hospital no se construye, porque el cuidado del enfermo y no la ganancia económica era el fin de la actuación administrativa que promovió el proyecto, siendo más atendible el derecho a la salud que un hipotético enriquecimiento injusto del contratista, cuya persecución deberá desarrollarse en escenario distinto del de el desenvolvimiento del negocio jurídico. En el caso del deudor concursado común, los intereses en juego son privados, por lo que han de ser atendidos paritariamente. Sin embargo, en el caso del deudor funcionario irrumpe un nuevo interés, el Público, que ha de primar sobre todo otro en caso de conflicto. Por tanto, veamos si el funcionario puede ser considerado “deudor común” en toda la extensión del concepto o hasta qué punto, y a partir de ahí, en qué medida le pueden ser aplicables las prevenciones de la Ley Concursal, si es que fuera una de ellas la intervención de sus ingresos, lo que constituye el objeto de la consulta realizada. Quinto.- En principio, ninguna duda cabe, como vimos al principio, de que la única duda a resolver parte de la afirmación de que régimen estatutario y situación concursal son plenamente compatibles. Si no lo son, el funcionario no puede ser sometido a concurso, y la pregunta ya estaría respondida. Pero de hecho encontramos que en este caso el funcionario no está excluido como tal de la aplicación de la Ley Concursal. A partir de ahí, surge una extensa serie de reflexiones posibles que debe matizar el contenido de esa compatibilidad. a) El desempeño funcionarial no puede ser causa de la insolvencia, por mor del principio de indemnidad que hace que el funcionario no incurra nunca en costes económicos para cumplir con su cometido. Podrá asumir cualquier tipo de coste personal, familiar, de salud, social, etc… excepto el que mal calculado en relación con el beneficio le pone en situación de insolvencia: su remuneración siempre es mayor que el coste que se requiere para obtenerla, ya que este es siempre igual a cero, al correr el empleador público con cualquier gasto que se requiera para el desempeño del puesto. b) El dinero con que se paga al funcionario no procede de arcas privadas sino de un erario público con sus propias reglas: no se obtiene con el comercio sino con la exacción forzosa, no se aplica a la consecución de beneficios sino a la prestación de servicios, no se gestiona por reglas económicas de mercado ni jurídico-privadas de libertad de disposición dominical sino por las jurídico-públicas de intervención y control de gasto, no integra un conjunto de activos particulares sino que pertenece a todos los ciudadanos y por tanto nadie puede disponer de él libremente sino como los ciudadanos decidan con las leyes promulgadas por los representantes que elijan… c) Lo más importante es que con el uso del caudal público se debe garantizar el servicio público y esa es su verdadera finalidad, que tiene en la retribución del funcionario sólo un escalón intermedio, ya que se le paga para que sirva, no porque sirve. Por decirlo así, en el tráfico privado se puede optar entre pagar por un bien o un servicio o prescindir del mismo, mientras que en el entorno público la no prestación de servicios, la inactividad, no son una opción. Por ello no se abandona un contrato público en desequilibrio si un gasto superior puede asumirse para prestar el servicio proyectado, teniendo luego tal circunstancia las consecuencias que sean, pero no autorizándose el abandono de los ciudadanos que necesitan de ese servicio. Es fácil colegir la consecuencia que tendrá para la calidad del desempeño del concursado la privación de su remuneración, y si es cierto que una reluctancia total acarrearía la pérdida disciplinaria del puesto, lo normal será un decremento de su productividad no tan importante como para suponerle una sanción (y aunque lo fuera, si exceptuamos la radical de pérdida del empleo, ¿qué efecto tiene la de suspensión de sueldo si este no se está percibiendo?: aún se pierde la facultad coercitiva del empleador público para imponer disciplina entre sus servidores…), pero en todo caso decremento mensurable y a costa del interés público. Por así decirlo, un comerciante en concurso puede intentar producir más para salir de esa situación, pero un funcionario no verá en tal esfuerzo ninguna oportunidad a dicho efecto, y por el contrario si será un estímulo negativo la pérdida de su remuneración, por lo que al fin sufre el servicio público para que ganen los acreedores privados. Parece fácil colegir de lo expuesto que el aspecto público del concursado no puede estar sometido a las reglas del concurso, ya que el Servicio Público es un bien jurídico superior a la pars condictio creditorum, única regla vigente cuando el deudor es puramente “común”. Consecuencia de lo anterior es que deberán intervenirse los ingresos que el concursado obtenga de toda otra fuente que no sea la remuneración estatutaria de su labor pública, pero no estos. Sexto.- Procede ahora ver si este planteamiento, que nos parece razonable, encaja en las previsiones de derecho positivo. 1.-En principio, y con carácter general, puede sustentarse en que si existe compatibilidad de la sumisión a regímenes estatutario y concursal, sólo puede afectar al deudor en lo que sea su vertiente de “deudor común”, porque así lo impone el art. 2.1 de la LC, y porque es la única interpretación que permite la aplicación de la misma a los funcionarios de modo que no se produzcan efectos inasumibles desde la mera perspectiva del Orden público. 2.-Así como la supervivencia del deudor, y no la mera atribución de un valor económico de cambio, hace que su dinero no sea embargable sino con límites, y la efectiva prestación del Servicio Público se sobrepone a la inicial previsión de coste para no aceptar sin más que un desequilibrio económico determine el cierre de un establecimiento que lo ofrece por imposibilidad financiera de sostenimiento para su adjudicatario, otros ejemplos son posibles para mostrar que hay bienes jurídicos que pueden limitar la intervención del erario del deudor, y creemos haber descrito uno de ellos cuando el mismo es funcionario. 3.-De hecho, incluso entendemos que desde la perspectiva de los acreedores lo hasta aquí razonado no supone injusticia alguna. Al analizar el riesgo que suponía tratar con ese deudor se beneficiaron de una circunstancia en cuya generación no habían participado, a saber, la presencia de un ingreso estable y de cuantía cuasi-fija garantizado por la Administración, ilimitadamente solvente. Mientras disfrutaron de la seguridad en los pagos que ello produjo aprovecharon sólo los beneficios de la situación. Una vez que se produce la insolvencia deben correr con el coste de que esos rendimientos no estén sujetos a intervención por los motivos expuestos más arriba (ubi aemolumentum, ibi onus). En todo caso no quedan indemnes ya que si el deudor no actúa de buena fe en ese momento aplicando su ingreso al pago de deudas pese a no estar sujeto a intervención, estará incurriendo en la misma falta cometida si la insolvencia se debió a una actuación dolosa y no al mero albur negocial o a un mal cálculo sin mala fe: la calificación del concurso como responsable sigue permitiendo la defensa del derecho del titular del crédito insatisfecho y la sanción a quien abuse de la circunstancia que analizamos. 4.- Un obstáculo a esta posición se hallaría por reducción al absurdo, extrayendo de la misma la inaceptable conclusión de la intangibilidad del haber estatutario, exceptuado al fin de la responsabilidad del deudor por sus obligaciones y que gravita sobre todos sus bienes presentes y futuros, construyendo sobre la relación funcionarial una especie de inmunidad a la responsabilidad civil. Nada más contrario a lo que se sostiene en estas páginas, que encuentran un resultado de no sujección sobre la base de aceptar un escenario general de sujección extraordinaria: lo dicho respecto de la LC obedece a su carácter universal y al trasunto inevitable que tiene su origen mercantil cuando se confronta con la realidad del Interés Público. Cuando hablemos de responsabilidades singulares, o de embargo por deudas, o de la aplicación de los preceptos sobre ejecución forzosa de la LEC, obviamente que no será colacionable nada de lo hasta aquí referido, y de hecho el apoyo fundamental de lo postulado es que las buenas razones tienen reflejo positivo, por lo que su extensión está limitada por la de esa norma que las sustenta. 5.- Y es que, sobre todo, sucede que siendo el concurso un mecanismo para la distribución equitativa del activo del concursado entre los acreedores, los arts. 40 y ss. de la LC no permiten en ningún modo intervenir sino el patrimonio del deudor. Ya es dudoso que puedan serlo los frutos de dicho patrimonio al no ser mencionados, por lo que de restrictiva tiene que tener toda interpretación de la norma que perjudica a su destinatario, pero en ningún caso lo serán sus retribuciones por actividad, ya que la única referencia del texto legal a lo que no sea hacienda sino rendimiento del trabajo se limita al desempeño profesional o empresarial; y aún respecto de los mismos, sólo en cuanto a si deben continuarse y en qué medida bajo el principio genérico de permitirlo, y siendo su extinción la excepción cuyo único fundamento posible será un coste que supere los beneficios generados, perjudicando la posición del concursado por hacer medrar su patrimonio dañando correlativamente a sus deudores por la minoración del valor de ese activo. Ello confirma la limitación de efectos del concurso al patrimonio como activo puntualmente medido en un momento dado, y no a los ingresos posteriores por sus rendimientos y menos aún por actividad del deudor. Más seguro aún es negar la posibilidad de que existan efectos sobre las retribuciones si estas proceden del desempeño estatutario porque ya de las mismas no existe ni siquiera mención en una sola palabra del texto legal. Séptimo.- Conclusión No existe fundamento legal que permita someter la retribución del funcionario a los efectos del concurso, ni por tanto ingresar su nómina en una cuenta cuyo control no tenga dicho funcionario, salvo su expresa voluntad en tal sentido, y por el contrario existen fundadas razones para interpretar la LC en sentido contrario no sólo respecto de las retribuciones estatutarias sino de las de toda procedencia, y aún preceptos no interpretables de la misma que las sitúan fuera de los límites de los efectos del concurso de cara al acreedor. Además, los principios generales que tutelan el Orden y el Servicio Público hacen inasumible tal posibilidad. Quis iuris? Imaginad la que se armó...

DESAHUCIO HIPOTECARIO

LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA QUE SE PRECISA. 1.- Situación actual: Medios legales para resistir la ejecución hipotecaria. A.- LH. B.- LC. C.- Cc. 2.-Planteamientos enfrentados. Inviabilidad de los mismos y consideración de cómo impiden tanto la aplicación de las soluciones existentes, cuanto una modificación legislativa que las haga innecesarias: A.- La postura política y bancaria. B.- La postura de los afectados, y su asunción acrítica por la opinión pública. 3.-Soluciones legislativas viables: A.- La dación en pago. B.- La modificación del sistema de cálculo de intereses. 4.- Conclusiones 1.- Situación actual: Medios legales para resistir la ejecución hipotecaria. A.- LH. B.- LC. C.- Cc. ESCRIBO ESTO BAJO EL IMPACTO DE UNA NOTICIA SEGÚN LA CUAL LA INCAPACIDAD DE SOPORTAR UN INMINENTE DESAHUCIO POR IMPAGO DE DEUDA GARANTIZADA CON HIPOTECA PROVOCA EL SUICIDIO DE LA DEUDORA, SIENDO ASÍ QUE ESTA RESULTA SER MIEMBRO DE LA CLASE POLÍTICA NO VALE DE NADA ESPERAR LA SOLUCIÓN QUE FRAGÜEN LOS PARTIDOS Y LOS BANCOS: PROCEDE DE UNA ALARMA DE ORDEN PÚBLICO, Y NO ES DIFICIL ANTICIPAR QUE POR MÁS REPERCUSIÓN MEDIÁTICA QUE HAYA TENIDO NO ES EJEMPLO DE SITUACIÓN DESESPERADA QUE INTEGRE LOS PARÁMETROS DEL CASO EXCEPCIONAL. PROFESIONAL DIRECTIVO, VIVIENDA DE LUJO, RELATIVO ÉXITO POLÍTICO, NINGÚN DRAMA RESEÑABLE (PARO, HIJOS A CARGO, MINUSVALÍAS... BRILLAN AQUÍ POR SU AUSENCIA) SU VALOR ANÁLITICO INDUDABLE ES EL DE QUE LA AGRESIÓN QUE CADA CIUDADANO SOPORTA CUANDO INTENTA SUBVENIR A LA BÁSICA NECESIDAD DE UN TECHO ES TAL QUE BASTA UN CAMBIO MÍNIMO DE CIRCUNSTANCIAS PARA HACERLA INTOLERABLE, Y QUE LA CONSTRUCCIÓN DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO BANCARIO CON GARANTÍA DE LA VIVIENDA ES TAN USURARIA COMO LO SERÍA LA DEL PRÉSTAMO DEL EMPRESARIO PARA QUE EL TRABAJADOR COMPRASE EL ALIMENTO EN SU ECONOMATO. - NO SE TRATA DE SI AHORA ESTOY EN PARO, SINO DE PORQUÉ ME HICIERON ASEGURAR MI VIDA O INCENDIOS Y TERREMOTOS Y NO LA DEPRECIACIÓN DE LA CASA. - NO SE TRATA DE SI PUEDO PAGAR O NO UNOS CIENTOS DE EUROS, SINO DE PORQUÉ LOS QUE PAGUÉ DURANTE AÑOS HAYAN SUFRAGADO SÓLO INTERESES. - NO SE TRATA DE PORQUÉ ME METÍ EN MÁS DE LO QUE PODÍA PAGAR, SINO DE PORQUÉ EL BANCO AL DETECTARLO EN LUGAR DE DENEGARLO LO PRESTÓ AUMENTANDO EL INTERÉS SOBRE LO QUE EXCEDÍA DE LO PRUDENTE AÑADIENDO RIESGO SIN MÁS JUSTIFICACIÓN QUE SU CODICIA. - NO SE TRATA DE SI ME COMPROMETÍ CON UN GASTO, SINO DE PORQUÉ MI INGRESO HA BAJADO HASTA SER INSUFICIENTE PARA AFRONTARLO PESE A QUE MI DESEMPEÑO EMPRESARIAL HA SIDO INOBJETABLE Y AÚN EXCELENTE, SI ES QUE SUCEDE QUE ME ENFRENTO AL IMPAGO DE CLIENTES, Y ESTE OBEDECE A CORTES EN LA FINANCIACIÓN QUE DABAN POR SUPUESTA, SEGUIDOS DEL CORTE A LA FINANCIACIÓN QUE YO PIDO PARA RESOLVER EL PROBLEMA, MÁXIME CUANDO AL DECIDIR AFRONTAR EL RIESGO LO HICE CONTANDO CON ESA HERRAMIENTA, ENTONCES DISPONIBLE Y AHORA ABDUCIDA POR EL MISMO DEUDOR QUE PRETENDE COBRAR. POR TODO ELLO, NO SE TRATA DE ACEPTAR ENGAÑOS: EL BANCO QUE CONDONA CIEN MILLONES DE EUROS DE DEUDA A UN PARTIDO POLÍTICO NO HA DE TEMER LO QUE SALGA DE COMISIONES LEGISLATIVAS: HEMOS DE CONTAR CON LAS HERRAMIENTAS QUE YA HAY PARA DEFENDERNOS. Y EXISTEN. Y LA GENERALIDAD DE SU USO HARÁ QUE PRONTO CESE LA NECESIDAD DE DEFENDERSE. No deja de sorprender al que suscribe la falta de información en la materia del personal y los ataques de pánico que provoca, por no hablar de las consecuencias nefastas de contar con un asesor que esté afectado por la carencia científica que es tan común en mi profesión. Los partidos políticos se reúnen para abordar el drama de los desahucios, una vez que ha causado el suicidio de uno de los suyos, porque antes los 300.000 que se dieron el año pasado no habían hecho mella en su ánimo. Uno diría que pues bueno, pues vale, pues me alegro si al fin se aborda el problema para darle una solución... Pero es que el problema es la ignorancia de los operadores jurídicos, que no son capaces de encontrar que son múltiples las soluciones que nuestro Ordenamiento ya ofrece para este asunto, y que además insinúan la fórmula para resolver el problema de lege ferenda¡¡¡ Entre esos operadores se incluyen no sólo los abogados sino los Juzgadores que limitados por el desconocimiento, han llegado a quebrantar la Ley para resolver con Justicia, incapaces de soportar el desafuero, pero a la vez sin manejo de las herramientas técnicas que pueden enjugarlo, tan sólo por no conocerlas lo suficiente como para hallar una vía conforme en lugar de admitir que hasta donde llega su ciencia no pueden justificar su decisión, y proceden a prescindir de la Ley a riesgo de prevaricar... No con esas palabras, claro, pero hay dos sentencias en Galicia (1ª. Instancia y Audiencia Provincial en apelación) resolviendo en favor del efecto extintivo de la dación en pago por causa de razones sociales, por la evidencia de la culpa de las entidades financieras ... y sin acertar a encontrar la razón de Derecho que existe y hubiera permitido igual conclusión. No pretendo aquí construir un Manual del Terrorista al uso de internet, con recetas para fabricar bombas caseras, o en este caso, para defraudar los compromisos adquiridos al obtener dinero de un Banco. Sólo desarrollar en Derecho, y no con banalidades demagógicas, la tesis de que la garantía hipotecaria no es irresistible, de que el Ordenamiento cuenta con herramientas para aplicarla con Justicia, y de que la evidencia de que los Bancos son los culpables de la crisis actual puede alegarse con apoyo en el Derecho Positivo para que el efecto de su responsabilidad no quede impune de modo que sea causa no sólo moral sino legal para resolver las situaciones dramáticas que se viven sin necesidad de arruinar al afectado o llevarle al punto de destruir su proyecto de vida por someter su capacidad económica a una deuda eterna tras la pérdida de su vivienda. Propongo las tres soluciones siguientes, al alcance de cualquiera y que no requieren de modificación legislativa alguna y a la vez muestran el camino a seguir para una reforma de la Ley que acabe con el problema para que no sea necesaria ninguna de ellas. Veámoslas. A.- Según la Ley Hipotecaria, la ejecución de la garantía sólo puede resistirse por una causa: un mal cálculo de los intereses cuyo impago la provoca. Transcribo a continuación lo que remití a mi banco para su consternación. Llevo un año sin pagar mi hipoteca. “AL JUZGADO DE (…)… (…)el estudio del aplicable Derecho Bancario ha arrojado un resultado ciertamente sorprendente e indeseable para el Banco, sin duda, como para quien adeuda, que quiere sostener un standard de lealtad en sus compromisos, y ve que en este caso el Banco puede no haber medido bien los resultados de que su prestatario no pueda afrontar sus obligaciones cuando le niega la refinanciación. En efecto, déjesenos transcribir determinados preceptos de la normativa vigente que regula la actuación de las entidades financieras al conceder préstamos para financiar la adquisición de inmuebles. Vaya por delante que no achacamos mala fe al Banco, sino como mucho un descuido de inaplicación normativa ante lo corriente que son operaciones cerradas en los mismos términos que esta, a saber, prestando más del 80% del valor de tasación hipotecaria en aras de cerrar un buen negocio con un cliente de extrema confianza. - Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Artículo 1. Las entidades financieras a las que esta Ley se refiere podrán conceder préstamos hipotecarios y emitir los títulos necesarios para su financiación, de acuerdo con los requisitos y finalidades que la misma establece, sin perjuicio de que estas entidades u otras puedan emitir y transmitir obligaciones, con garantía o sin ella, de conformidad con la legislación vigente. La presente Ley, así como su normativa de desarrollo, será de aplicación a todos los títulos que en ella se regulan y que se emitan en territorio español. Artículo 5. Los préstamos y créditos a que se refiere esta Ley (Artículo 4.: La finalidad de las operaciones de préstamo a que se refiere esta Ley será la de financiar, con garantía de hipoteca inmobiliaria ordinaria o de máximo, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas-…-) habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca. Si sobre el mismo inmueble gravasen otras hipotecas o estuviere afecto a prohibiciones de disponer, condición resolutoria o cualquier otra limitación del dominio, habrá de procederse a la cancelación de unas y otras o a su posposición a la hipoteca que se constituye previamente a la emisión de los títulos. El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 % del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 % del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley. Dentro de los préstamos y créditos a que se refiere este artículo podrán incluirse aquellos otros que estén garantizados por inmuebles situados dentro de la Unión Europea mediante garantías de naturaleza equivalente a las que se definen en esta Ley. Reglamentariamente se determinarán: 1. (…) 4.- Las condiciones en las que se podría superar la relación del 80 % entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada, sin exceder del 95 % de dicho valor, mediante garantías adicionales prestadas por entidades aseguradoras o entidades de crédito. (…) - Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. (Vigente hasta el 3 de mayo de 2009) Artículo 26. Límites del préstamo. 1. El préstamo garantizado no podrá exceder del 70 % del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80 % de aquél valor. 2. Los préstamos hipotecarios que inicialmente excedan de estos porcentajes (1) podrán servir de cobertura a la emisión de cédulas y bonos hipotecarios cuando, como consecuencia de la amortización experimentada por su principal o de la modificación del valor de los bienes en el mercado, previa la tasación correspondiente, su importe no supere dichos porcentajes en relación con el valor de tasación, inicial o revisado, del bien hipotecado. - Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Artículo 88. Cláusulas abusivas sobre garantías. En todo caso se consideraran abusivas las cláusulas que supongan: 1. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.(2) - Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (3). Artículo 5. Límites del préstamo o crédito. 1. El préstamo o crédito garantizado no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80% de aquel valor, sin perjuicio de las excepciones previstas en el siguiente apartado. 2. El límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podrá superarse, sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras. En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario. El aval bancario o el seguro deberán cumplir en todo caso las siguientes condiciones: (…) 3. Los préstamos y créditos hipotecarios que inicialmente excedan de estos porcentajes resultarán elegibles para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias, para servir de cobertura a la emisión de bonos hipotecarios y para ser objeto de participaciones hipotecarias cuando, como consecuencia de la amortización experimentada por su principal o de la modificación del valor de los bienes en el mercado, previa la tasación correspondiente, su importe no supere los límites establecidos en este artículo en relación con el valor de tasación, inicial o revisado, del bien hipotecado. NOTAS: (1)Por tanto pueden exceder de dichos porcentajes, porque lo permite la Ley 2/81, art. 5, eso si, con garantía de otra entidad de crédito. Pero no sirven para titulizar hasta la amortización de lo prestado por encima del 80%, motivo por el que se incrementó el interés en un punto hasta que se llegase a este grado de amortización. (2)A SENSU CONTRARIO…se ha de presumir abusivo por desproporcionado el incremento, al superarse el 80% financiable por el cliente (3)El crédito se concedió en 2008, vigente el régimen descrito. Pero después se promulgó la siguiente norma, aplicable en lo que beneficie al prestatario, como consumidor firmante de un contrato de adhesión. No modifica, en todo caso, el razonamiento que se expondrá, más allá de concretar algún punto en todo caso previsto ya por la regulación que regía a la firma. De la normativa transcrita, cabe relatar un peculiar panorama de la situación financiera de la solicitante: A) El Banco analizó una operación de préstamo con garantía hipotecaria en la que lo pedido superaba el 80% del valor de la tasación del bien a adquirir con lo prestado. La Ley de 1981 para proteger los depósitos de sus clientes le exigía constituir garantía hipotecaria. Por considerarlo beneficioso (captación de cliente bien conocido, certeza de cobro basada en la definitiva garantía de su condición funcionarial…), autorizó tal operación. El riesgo asumido por encima del 80% se permite por la Ley de 1981, siempre que en ese tramo de exceso el coste de financiación no se haga gravitar sobre el cliente, ya que el legislador lo prohíbe, sin duda por anticipar que tal carga aumentaría su riesgo de insolvencia. Por tanto, y siempre sin superar límites temerarios (95%), se prevé en tal Ley de 1981 y su desarrollo reglamentario de 1982 que si el banco ve beneficio en la operación, debe correr el riesgo en primera persona, esto es, sin acudir a cargarlo sobre el prestatario (dentro de su cuota mensual), ni sobre los fondos de sus depositantes (absteniéndose de cobrar por ese tramo), y debiendo pedir la financiación de dicho tramo extraordinario a otra entidad financiera, pagando sus costes, sin poder repercutirlos (so pena de reincidir en la agresión a la solvencia del prestatario). Es claro que el legislador considera que cuando se presta por encima del 80% es porque hay certeza de beneficio de gran o especial volumen, lo que debe acarrear un desplazamiento del riesgo, recíprocamente extraordinario, desde los depositantes (soporte de los riesgos ordinarios, para conseguir rendimientos ordinarios, y no los de este tipo) a los accionistas (que podían decidir acerca de la asunción de tales riesgos extraordinarios, asumiendo su coste). De hecho, el legislador impide incluso, hasta que se enjugue el préstamo así concedido por debajo del límite del 80% del valor de tasación, que la operación sea elegible para soportar operaciones pasivas del banco, tales como la emisión de obligaciones, titulización de paquetes de hipotecas, o más simplemente para pedir al Banco Central dinero con el que concederlas…. El beneficio extraordinario sólo puede obtener esa financiación al dejar de serlo, por dejar de superar el límite legal. En consecuencia, parece lógico que si un tercero pasa a administrar concursalmente a la deudora, lo primero que hará será accionar para la restitución a sus arcas de lo pagado por intereses del tramo de lo prestado que exceda el 80% del valor de tasación. B) Aún más, el desarrollo reglamentario de la Ley transcrito más arriba exige la constitución de un seguro de los recogidos en el ramo 14 de la LOSP, esto es, de los que cubren riesgos de tipo financiero: huelga decir que se concertaron todo tipo de seguros excepto esos, y por supuesto, a costa del prestatario, que nunca los pidió: así, la depreciación del bien no está cubierta, y si la vida del tomador o el incendio del continente, que no se exigen por Ley. Si la deudora entrase en situación de concurso, su administrador pensaría, no sin razón, que se imponen seguros no exigidos ni solicitados a costa del prestatario, y no se constituyen los que la Ley impone, y que hubieran satisfecho la actual queja del banco relativa a la depreciación del inmueble; y que si el valor de tasación estuviera asegurado, lo pedido aquí no superaría lo ya pagado en estos años, y no supondría, por tanto, riesgo alguno que impidiera obtener una normal financiación. Además, pues, de la deuda generada, resultaría que otra parte del contrato sería dudosa: la relativa a que no se haya asegurado el riesgo financiero por depreciación. Lo cual inmediatamente haría que tal crédito se calificara como litigioso, perdiendo su calidad de privilegiado y cobrándose aún después de los subordinados; la pérdida de calidad implicaría la extinción de las fianzas, prestadas en atención a que sólo se respondería de ser insuficiente el inmueble, que ahora es más que dudoso que esté en posición de garante, o al menos no de una gran parte de la deuda. C) Un último punto puede perjudicar al Banco de analizarse estas operaciones por un tercero pendiente sólo del cobro de los acreedores: al cerrarse la operación hipotecaria, se explicó a la deudora que su monto superior al 80% del valor de tasación del inmueble a adquirir implicaba una excepcionalidad, por lo que el producto públicamente ofertado se encarecería en este caso un 1% hasta pagar la deuda por debajo del 80% del valor tasado… Entendemos que así se compensaba la inelegibilidad para que la operación rindiera frutos más allá del interés, formando parte de las garantías a ofrecer por el banco para otro tipo de operaciones que la Ley de 1981 denomina como pasivas para el banco. Lo cual puede ser un fin económicamente aceptable, pero prohibido por la Ley, y en este caso no sólo por el abstruso Derecho Bancario cuando reputa ilegal cargar al prestatario con la financiación de los tramos sobre el 80%, como se hizo, sino por la muy conocida legislación de defensa de consumidores y usuarios, que como hemos transcrito más arriba considera tal imposición como ejemplo de cláusula abusiva. Una vez más correspondería la devolución al activo de la concursada de las cantidades percibidas de más por aplicación del tipo de interés: recuérdese que el producto ofertado al público era de EURIBOR (1.5% en la época)+ 0.5% , luego cobrar el 3% supone incrementar la factura, en estos primeros años en los que el 95 % de la misma es interés y sólo el resto amortización, en un 33%, al que sumar lo correspondiente al tramo superior al 80% de lo tasado. La cantidad que resultase debe multiplicarse por las más de treinta cuotas abonadas… Dicho lo cual, que anticipamos que a nosotros no interesa, si cabe resaltar que al observador externo llegará el mensaje de que el banco redujo nuestra capacidad financiera en perjuicio de la seguridad de los depósitos de sus clientes al hacer gravitar sobre nosotros la financiación del exceso sobre ese 80%, y, sobre todo, al encarecer en un 1% el interés global del préstamo (recordemos que en 2008 eso suponía casi duplicar el interés exigible), en lugar de correr el riesgo en primera persona, como le exigía la Ley. A los anteriores HECHOS son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Mi representado y el Banco están legitimados en el presente procedimiento por causa de la posición que respectivamente ostentan ambos en la relación jurídico-material que lo origina. Segundo.- La competencia para la resolución de la reclamación es del Órgano al que nos dirigimos. Tercero.- Procedimiento. Se va a transcribir la contestación a la demanda de ejecución hipotecaria. Pero es posible también usar el texto como actor, del siguiente modo: Tras la derogación de las normas 11ª. y ss. de la Circular 8/90 del Banco de España por el RD. 303/2004, a su vez derogado por la Ley de Economía Sostenible de 6 de marzo de 2011, es el que se contiene en la redacción que la misma da al art. 30 de la Ley 44/02 habiéndose cumplido con este escrito los requisitos procedimentales de su p.3º. a), agotada también la ulterior reclamación ante el Banco de España. Cuarto.- Fondo del asunto. 1) El Banco de España define “buena práctica” en su normativa del siguiente modo: “Se entiende por buenas prácticas bancarias aquellas que sin venir impuestas por la normativa contractual o de supervisión ni constituir un uso financiero, son razonablemente exigibles para la gestión responsable, diligente y respetuosa con la clientela de los negocios financieros.” La Memoria del servicio de reclamaciones del Banco de España de 2005, en ese sentido, dice: “Las entidades están obligadas a asegurar el buen fin de las operaciones que les son encomendadas y no limitar su actuación a ejecutar una orden por un determinado sistema, cuyo criterio de selección debe venir determinado por la diligencia en la custodia de los intereses de sus clientes y la seguridad del tráfico mercantil.” Entendemos, por tanto, que los hechos relatados en el apartado anterior de este escrito son patentemente un supuesto de mala práctica bancaria. Al actuar como lo hizo, el Banco lesionó la solvencia del prestatario, y por tanto arriesgó su capacidad de cumplir sus obligaciones de cara al buen fin de la operación de la que debía resultar un beneficio derivado del uso de los depósitos confiados, de cara a los depositantes, y la posibilidad de adquirir en términos sostenibles una propiedad, en lo tocante al prestatario (por no hablar de mantener en pie un negocio, si no limitáramos el análisis a los términos propuestos y lo extendiéramos a la relación global del cliente con el Banco, lo que aquí no se pretende en aras de la eficiencia y concreción), lo que sólo consiguió el perjuicio del negocio, que equivale al de los depositantes y del cliente. Tal afirmación no es gratuita, sino que se deriva de la postura del legislador acerca de cómo ha de actuar la entidad al conceder préstamos, normativa transcrita más arriba, y que regula tanto la operación activa de préstamo como la pasiva de uso del mismo para obtener financiación. Sin mezclarlas, la regulación de la primera proporciona los beneficios y los riesgos en función de la garantía de soporte, atribuyendo correlativamente las cargas de las operaciones para proteger a la vez su buen fin que beneficie a los depositantes, y la limitación en la carga a asumir que garantice la solvencia del prestatario. Pero no sólo se transgredió una obligación de Orden Público impuesta para proteger los depósitos y las operaciones a través de la limitación de las cargas que la solvencia del prestatario debía soportar, sino también una regla de buena fe mercantil incorporada a la regulación que protege como parte más débil, en la relación con el Banco, al prestatario como consumidor. Como se ha expuesto, y por tanto, la operación hipotecaria, lejos de aparejar una intervención de tercero en la financiación para limitar razonablemente la responsabilidad del prestatario, apoyando su solvencia, se fraguó trasladando a dicho prestatario todas las cargas, aún de los tramos del préstamo que superaban el 80% del valor de tasación de la garantía hipotecaria, y agravando aún más tal gravamen con la imposición de un tipo de interés superior al ofertado al público en aquél momento en un punto porcentual. De modo que en el momento presente, es fácil decir que la causa del incumplimiento por parte del deudor es la disminución de su capacidad de pago merced a un progresivo esquilmamiento ilícito de sus recursos, pues lo abonado por unilateral e ilícita imposición del Banco supera al fin la proporción que puede ser razonable en función de los ingresos que fue, dicho sea de paso, en todo momento conocida por el ejecutante; restitúyase lo indebidamente cobrado, y se verá cuan fácil resultará enjugar el pasivo descrito más arriba. 2) El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. establece: “Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: a. La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad. b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.“ Dos son las vertientes que dicha protección debió extender en el negocio de la referencia, impidiéndolo el Banco. Por un lado, y como se reseñó más arriba, la cláusula de incremento de interés es intrínsecamente abusiva. Entendemos que queda tal extremo suficientemente desarrollado. Por otro, está también en tela de juicio la buena fe del Banco al no informar al cliente de sus propias obligaciones como entidad financiera concedente del préstamo, ni someterse a las condiciones que ofrecía al público cuando cerró la operación, que para ella eran auténticas obligaciones contractuales sólo pendientes de aceptación para ser eficaces, e inmodificables unilateralmente una vez publicitadas. Así, es forzoso para el Banco haber informado de que la superación por la cantidad pedida de ciertos porcentajes del valor del bien tasado a efectos de ser constituido en garantía de la devolución de la misma obligaba al Banco, y no al prestatario, a financiar el tramo que superaba tal porcentaje, sin derecho a repercutirle el coste de tal financiación, y mucho menos a hacerlo con un incremento sobre lo usualmente ofertado. E igualmente, tal oferta pública vincula al Banco aún antes de ser aceptada, ya que en ningún caso está realizando una simple provocatio ad offerendum, sino una auténtica oferta que perfecciona el contrato al concurrir con la aceptación del cliente, e incluye entre sus términos obligatorios no sólo las cláusulas contenidas en el documento contractual final, sino también las informaciones previas suministradas para la captación de la voluntad de dicho consumidor, como señala el citado texto legal: “Artículo 61. Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato. 1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.” En idéntico sentido abunda la regulación interna del propio Banco de España, que en la Circular citada supra señala cuál es el contenido de la documentación extracontractual que integra la publicidad captatoria que la ley considera vinculante para la entidad financiera: “Norma novena. 1 Tendrá la consideración de publicidad toda forma de comunicación por la que se ofrezcan operaciones, servicios o productos financieros, o se divulgue información sobre ellos, cualquiera que sea el medio que se utilice: prensa, radio, televisión, filmaciones, carteles interiores o exteriores, vallas, folletos, circulares, etc., incluyendo las circulares y cartas personalizadas que formen parte de una campaña de difusión.” Por tanto, el producto ofertado al público era vinculante para el Banco, y de no considerar interesante la operación no debió formalizarla, en lugar de ofertarla, hacer incurrir al prestatario en gastos de tasación del inmueble, provocar la pérdida de otras ofertas, y al fin, cuando debía cerrarse el trato, imponer una elevación del interés unilateralmente, aceptada por el prestatario, entre otros motivos, para no perjudicar al vendedor, que a su vez había retirado el inmueble del mercado ante la oferta recibida. 3) En definitiva, -ni se respetó la normativa bancaria sobre correlación entre cantidad prestada y valor de la garantía, al poner en riesgo (que devino siniestro, como es de ver…) el buen fin de la operación y la expectativa de beneficio de los depositantes que la financiaban al presionar al prestatario para aceptar condiciones que lesionaban su capacidad de pago más allá de lo permitido por el Derecho Bancario -ni la que regula la protección que como consumidor, y por tanto parte más débil en el contrato, debía recibir. La avaricia dio como resultado una definitiva incapacidad de pago, perjudicial para los depósitos y para el deudor abocado sin motivo razonable a un concurso, el cual, al profundizar en las causas del mismo, encuentra que no ha medido mal su capacidad y solvencia, como creía, sino que la misma ha sido destruida por quien debía suministrarla y afianzarla, al incumplir la normativa aplicable al respecto. 4) Descrito el escenario como antecede, podemos sintetizar un supuesto de hecho básico en el que un impago de unos yyyy.- € genera un escenario de pasivo de zzzz.- €, originando que el prestatario prevea el inmediato sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones, al no disponer de crédito; durante la preparación de la solicitud judicial de declaración de concurso voluntario que acaba presentándose, se averigua que el Banco, único acreedor, y que no ha colaborado a impedir tal situación al negarse sin motivo alguno a ejercer su objeto social de dar préstamos, es a la vez titular de un crédito contra el concursado cuyo desarrollo flagrantemente ilícito ha supuesto una disminución de la tesorería del concursado mucho mayor que la originada por el impago que originariamente se consideró como causa del desbalance¡¡¡ Así, y toda vez que a todo supuesto de hecho ha de corresponder una determinada consecuencia jurídica en términos kelsenianos, habrá de buscarse cuál, según la ley, sea esta. La encontramos en la misma ley “Artículo 147. Régimen general de responsabilidad. Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.” Es sintomática la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 37/2003 (Sala de lo Civil), de 30 enero: “CUARTO.- (…)La doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación del art. 1258 del Código Civil (LEG 1889, 27) se concreta en la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 2002, 6047) según la cual «la buena fe a que se refiere el art. 1258 es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal (sentencias de 26 de octubre de 1995 [RJ 1995, 8349], 6 de marzo de 1999 [RJ 1999, 1854], 30 de junio [RJ 2000, 6747] y 25 de julio de 2000 [RJ 2000, 6196], entre otras) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato (sentencia de 22 de septiembre de 1997 [RJ 1997, 6858]). Supone una exigencia de comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena (sentencias de 16 de noviembre de 1979 [RJ 1979, 3850], 29 de febrero [RJ 2000, 812] y 2 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8131]); de cumplimiento de las reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, que vienen significadas por las reglas de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida (sentencias de 26 de enero de 1980 [RJ 1980, 167], 21 de septiembre de 1987 [RJ 1987, 6186] y 20 de febrero de 2000. Aplicando en concreto el instituto al campo contractual, integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos (por todas, sentencia de 26 de octubre de 1995 [RJ 1995, 8349]). La sentencia de 16 de noviembre de 1979 [RJ 1979, 3850] señala que «en toda relación jurídica, en su revelación objetiva que es la esencia indagadora de la voluntad reflejada en el consentimiento, lo fundamental a proteger es la confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la buena fe, que ciertamente viene determinada por una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales, toda vez que cuando más determinadas personas, dentro de un convenio jurídico, han suscitado con su conducta contractual una confianza mutua fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta, no deben defraudar esa confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella, por la sencilla razón de que, como ya viene dicho, la exigencia jurídica del comportamiento coherente está vinculada de manera estrecha a la buena fe y a la protección de la confianza». El prestatario fue inducido a pensar que solicitaba un crédito extraordinario, por lo que debía pagar un sobrecoste; cuando lo que sucedía era que ofrecía al Banco un negocio extraordinario, por lo que debía limitarse su obligación para garantizar su solvencia, en lugar de, como sucedió, cargarle con toda la obligación y penalizarla con un punto porcentual, casi doblando el interés vigente en el momento. Abonando las cantidades exigidas, su capacidad de pago fue mermada, y al advenir un imprevisto, el colapso se hizo inevitable. 5) CONCLUSIÓN Los ilícitos cometidos por el demandado son, pues, los siguientes: a) Cargar al prestatario con la financiación de la parte del préstamo superior al 80% del valor de tasación del bien que lo garantiza hipotecariamente b) Agravar tal carga elevando el interés exigido en las condiciones ofrecidas al público en general en esa época en un punto porcentual, con una cláusula abusiva c) Apartarse de dichas condiciones pese a suponer para la entidad un régimen vinculante, anticipándose que no ha de considerarse válida la limitación de la oferta respecto de contratos que superen el 80% del valor del bien que garantiza la operación, ya que ese exceso es intrascendente para el consumidor, que no debe soportar su financiación según la Ley d) Incidir en mala praxis bancaria vulnerando las normas que establece el Banco de España, al comportarse de modo contrario a lo necesario para facilitar el buen fin de la operación, con el consiguiente perjuicio para el cliente y para sus depositantes. Se solicita, por tanto, se considere el mal cálculo de intereses que prevé la Ley Hipotecaria y en taql caso se proceda a la paralización de la ejecución instada, y a un recálculo de la cuota adeudada que tome como parámetros la exención de intereses en el tramo superior al 80% del valor del bien tasado en garantía, que se sustituirá por garantía de tercera entidad financiera a costa del Banco en los términos fijados por la Ley, y la reducción de los vencimientos sucesivos en la medida resultante de lo anterior y de restar al tipo aplicable a la totalidad del capital prestado en un punto porcentual, con devolución de lo cobrado con exceso (acrecido con sus correspondientes intereses, y restado lo que se adeude en concepto de pasivo generado por la imposibilidad de atender las obligaciones del prestatario, la ilicitud de cuya causa motivará que se calculen las mismas sin interés, recargo o sanción alguna, y considerando abonadas ya a cuenta de tales deudas las comisiones de descubierto, reclamación, mora, o cualesquiera otras, independientemente de su denominación, impuestas como consecuencia de faltas de tesorería que no se habría producido de no afrontarse las cargas ilícitas referidas ). Dicho cálculo se verificará conjuntamente por el Banco y los asesores del solicitante, que desde ahora se somete en las eventuales controversias que surgieran al criterio del Juzgador. El colofón de lo anterior será que la afectada, a los efectos que aquí nos ocupan, merece la oportuna indemnización de daños y perjuicios, a articular a través de la vía judicial oportuna si como consecuencia de la resolución que en este procedimiento se dicte, se estima el argumentario propuesto, si bien que lógicamente no se pretende del Juzgado que actúe en tal sentido por exceder de los límites del proceso, restringiéndonos a anunciar que de declararse conforme a Derecho lo razonado, y por su causa paralizarse la ejecución propuesta, esta parte se reserva las acciones que basándose en tal estimación procedan para recibir la indemnización por los daños sufridos a causa del abuso denunciado, más allá de la evidencia de que el mismo implique el mal cálculo de interés que la LH previene como obstáculo impeditivo de dicha ejecución" Interesante, creo... Aparte de las circunstancias concretas que trasluzca el texto, que he intentado eliminar en esta transcripción, parece obvio que en casi todas las hipotecas problemáticas, esto es, en las que el deudor no alcanza a pagar por haberse endeudado más allá de lo prudente utilizando esos productos de la Banca que permitían superar el 80% del valor de tasación de la garantía, con lo que cualquier depreciación arruinó al deudor que no pudiese pagar al privarle de la alternativa de realizar con suficiencia el activo, ha habido un incumplimiento de la ley y una indebida traslación al deudor de la quinta parte de los intereses, luego ya hay causa por mal cálculo de los mismos para paralizar la ejecución hipotecaria, por no decir que de estimarse el argumento por el Juzgador, la paralización sería el menor de los problemas a afrontar por la financiera actuante... B .- La modificación de la Ley Concursal establece una segunda línea de defensa para el deudor insolvente, y por tanto para cualquier deudor capaz de razonar que está en la situación que relato a continuación: si el bien hipotecado es centro de actividad del concursado, no puede ejecutarse garantía real alguna sobre el mismo mientras dure el concurso. La razón es evidente: si la empresa es viable, debe permitirse que continúe su actividad, y así podrá pagar el préstamo al banco y todas las demás deudas; si no lo es, el banco no habrá sufrido pérdida alguna y podrá ejercitar su privilegio... Pero no antes de que se decida la liquidación, de modo que se impide que la realización del crédito privilegiado extienda sus efectos no sólo al valor de la garantía sino también a la capacidad productiva del concursado que al fin es lo que permitirá a los demás acreedores ser satisfechos, por no hablar del fortalecimiento del tejido productivo nacional. La precaución de registrar en el propio domicilio una actividad productiva y de entrar en concurso ante la eventualidad de una pérdida de la capacidad de pago, permite resistir cómodamente la ejecución durante el tiempo que dure el proceso concursal. Años, en las circunstancias actuales... C.- Por último, y según el Código Civil, es de aplicación la Exceptio non ad Impleti Contractus de su art. 1.124. Una evidencia preterida: no existen en la práctica negocios puros de préstamo con garantía hipotecaria, ya que los bancos imponen, para reforzar en teoría la viabilidad del negocio, que el prestatario suscriba además otros contratos accesorios. Ni los desea, ni los solicita, ni puede rechazarlos al ser parte del clausulado de adhesión, ni influir ensu contenido para determinar los riesgos afrontados y además ha de sufragar su coste a cambio, exclusivamente, de poder confiar en la pericia del Banco cuando diseña la operación y afirma que así ambas partes se protegen, y que ello beneficia al deudor porque no perderá el bien si pierde su capacidad de pago por causa de los siniestros cuyo riesgo exige asegurar, y que elige siendo la parte experta en este tipo de operaciones, a diferencia del deudor que a lo sumo realizará unas pocas a lo largo de toda su vida: seguros de vida, de desempleo, tasaciones del bien hipotecado, etc... Por tanto, lo que en principio era un simple contrato de préstamo con garantía hipotecaria ha pasado a ser un negocio complejo en el que se adicionan a las obligaciones naturales de devolución de lo prestado y abono de intereses otras que impone una parte y paga la otra, siendo así que su finalidad es la del aseguramiento del buen fin de la operación según un diseño jurídico de quien no sólo está en esa posición que le permite imponer, sino que de entre los dos contratantes es el que en teoría tiene el conocimiento más preciso del negocio. Cuando la depreciación generada por la crisis hace que un deudor que no pueda afrontar los pagos intente aprovechar esas precauciones adicionales que le impusieron y tuvo que pagar, de modo que su dinero obtenga cobertura al advenir un cambio en su capacidad de pago, encontrará que es justamente el único riesgo no previsto ni asegurado...Por no mencionar que los sobrecostes inútiles, no deseados, e impuestos por el acreedor en su exclusivo beneficio contribuyen a una peor capacidad del deudor para afrontar su deuda: es sintomático que la respuesta bancaria a una duda sobre la solvencia del deudor se traduzca automáticamente en encarecerle un producto que a otros clientes se ofrece más barato, generando así que la circunstancia que lo hacía dudoso empeore en vez de mejorar y aportar consecuentemente más garantías de cumplimiento. Como mínimo, esto nos muestra que el interés de la Entidad Bancaria no se reduce a cobrar el precio del dinero que presta. Parece claro, en todo caso, que quien diseñó la operación debe responder de sus errores, máxime cuando impuso a la contraparte, que ni lo deseaba ni lo pidió, ese diseño y le trasladó sus costes que ahora se revelan inútiles, y además actuó con una experiencia previa que hacía exigible de su intervención una responsabilidad mucho mayor de la que se podía pedir al prestatario. Así, cuando el banco exija tras una ejecución hipotecaria el pago del teórico remanente no satisfecho por el remate del bien, podrá reconvenirse con fundamento en su mala praxis para justificar que debe indemnizar al demandado. Como mínimo, con el monto que el remate hipotecario no alcanzó a cancelar de la cantidad prestada con la garantía accesoria tan deficientemente diseñada e impuesta por quien nos prestó con un coste ingente un servicio financiero. Es decir, que no sólo hay base para hacer cesar la ejecución, según lo visto. También para sostener legítimamente que con ella cese toda deuda, independientemente del precio obtenido al subastar el bien hipotecado, ya que cuando se contrataron los servicios del Banco no sólo se abonaron las mensualidades de la hipoteca mientras se pudo, sino costes iniciales orientados precisamente a subvenir incidencias que mermasen la capacidad de afrontar esa obligación, como la muerte o el desempleo, o por pérdida del bien que impidiera su venta para resarcir al banco. Fue este quien quiso asegurar tales incidencias, sin que nadie se lo pidiera; quien decidió qué incidencias se aseguraban, sin que nadie pudiere discutirlas; quien mejor podía conocerlas y por tanto asumía en el negocio la responsabilidad del experto, cobrando por ello al obligar al deudor a sufragar los costes de tales prevenciones que sólo al Banco beneficiaban. Lo mínimo que por el dinero pagado, a su pesar y sin control de en qué se gastaba, puede exigir el deudor, es que -si el Banco no cumple con la obligación que asumió al imponer su desembolso y la misma no se ve contraprestada en su integridad en caso de siniestro sin falta de voluntad de pago, esto es, que -si la vivienda arde y hay que pagar por vivir en otra, el seguro cubra la deuda; -que si se ingresa en situación de desempleo y no se puede pagar la cuota, esta la abone el seguro por el tiempo pactado; y -que si la vivienda se subasta y no alcanza a cubrir el remate lo adeudado, la tasación pagada por el deudor justifique que el Banco no pueda reclamar nada por debajo de la misma, tanto por que debió contemplar la posibilidad como experto y de hecho obligó al deudor a pagar la cobertura de todas las que quiso cubrir sin permitirle negociar para incluir, hipotéticamente, esta, cuanto porque si se hubiera producido, como sucedió por largos años, una repreciación, habría adquirido el beneficio de la misma mediante la dación en pago, que ahora deberá aceptar igualmente… …Entonces el mero hecho de no obtener tal cumplimiento baste para no estar obligado a pagar lo que se aseguraba a título oneroso e impuesto por adhesión, esto es, el exceso de riesgo sobre lo cubierto por la garantía hipotecaria, en sus más variadas modalidades. En síntesis, el deudor paga por muchos más conceptos que por el dinero prestado con el pretexto del Banco de que asegurarán la viabilidad del negocio en caso de circunstancias adversas. Impone la condición, el deudor no la pide, impone que el deudor la pague, el deudor no puede configurar su contenido, y parte de una pericia mayor que la del deudor. Si no puede hacer efectivo el valor que en teoría retribuye el sobrecoste impuesto, como sucede si no prevé la depreciación, no puede exigir que el deudor la asuma manteniendo un remanente de deuda no cubierta por el remate del inmueble, quedando indemne de su propio error cuando actuó como experto y trasladó el coste de su propia seguridad a la otra parte, y al fin inútilmente al devenir tal desembolso ineficiente para su propósito. Obsérvese que nos abstenemos de entrar en consideraciones tales como las de que la depreciación la causan los bancos por su temeridad en la gestión de subprimes, que la incapacidad de pago la generan los bancos al retirar del tejido productivo el servicio de financiación, etc… Independientemente de consideraciones de Justicia material, basta recordar que en Derecho es principio fundamental en las obligaciones y contratos, y está positivado en el art. 1.124 del Cc. el de que quien no cumple no puede exigir que cumpla la otra parte contratante. El Banco puede exigir las cuotas por haber prestado el capital; pero si ha cobrado (o impuesto un coste en su beneficio, tanto da…) por que esas cuotas estén aseguradas aún si el deudor sufre un perjuicio que le impida afrontarlas, y más allá de lo que la propia garantá real cubre con su valor (por cierto, tasado por su exigencia y a costa del deudor, y aceptado como referencia del negocio que ahora se abandona), no podrá exigir su pago si advenido el perjuicio que impide al deudor pagar, las cuotas siguen descubiertas. 2.-Planteamientos enfrentados. Inviabilidad de los mismos y consideración de cómo impiden tanto la aplicación de las soluciones existentes, cuanto una modificación legislativa que las haga innecesarias: A.- La postura política y bancaria. B.- La postura de los afectados, y su asunción acrítica por la opinión pública. Dicho lo anterior, quedan por analizar dos aspectos del problema que a mi juicio muestran la razón por la que el mismo no parece hallarse cerca de obtener una buena solución. Son las dos posturas extremas y análogamente inútiles e inviables que desafortunadamente se han instalado entre nosotros en general, como las que sostienen casi todos los afectados, esto es, deudores, políticos, bancos, y ciudadanos que votan, a saber, la de que nada puede hacerse sin destruir el sistema financiero, por un lado, y la de que es preciso acabar con los desahucios, léase, con el final del procedimiento de ejecución hipotecaria sin el cual la garantía real deja de existir al no poder, pese a seguirse todo su procedimiento tras un impago, y enajenarse la finca para pago de la deuda garantizada, desposeer al deudor aunque ya no sea propietario. Se ha publicado en el BOE la norma con que el Legislador sale al paso del problema: menos mal que la legislación, como se vio, contenía ya soluciones aunque algo escondidas y que procuramos desvelar antes. Porque no es posible desperdiciar más una ocasión tan singular como esta para responder al mandato del elector, que quizá nunca había sido tan claro y unánime ni permitido a los políticos actuar más libremente para ganar el favor del Pueblo Soberano a base de cumplir con sus designios sin ataduras de intereses espureos, en esta ocasión tan vergonzantes que sus propios titulares habían comenzado a actuar sin obligación legal por la evidencia de que se estaba generando un problema de Orden Público que amenazaba, si no suavizaban su abuso, con aplastar todo el tinglado. Véase que en mi consejo legal se contenían fórmulas para resistir de acuerdo con la Ley, y su mero planteamiento me sugería la reflexión de que podían tomarse como manual de subversión… Adelantado por la derecha, compruebo cómo se planea abiertamente el incumplimiento generalizado de los contratos bancarios como opción a barajar, lo que sólo podía destruir un tejido de servicio necesario, el financiero, y mientras, no ayudaría a los que tienen problemas sino que por el contrario agravaría su posición ya que no era difícil prever que la respuesta bancaria sería prestar aún menos. Puedo decir ahora que tuve muchas dudas, porque como aprendí de Peces Barba, ni la injusticia ni la desobediencia privan a la norma de su validez, salvo que la desobediencia, esto es, su no eficacia, no fuera puntual sino general, en cuyo caso y como expresión de la voluntad mayoritaria en contra, legitimaba la salida de dicha norma del Ordenamiento, y el Sistema no quebraba ya que la percepción de la imposibilidad de aplicación coercitiva privaba de consecuencia de derecho al supuesto de hecho lo que desintegraba la construcción como jurídica, y de modo inmediato suponía la respuesta del legislador anulando la norma o alternativamente la del Hecho Fundante Básico, el Poder, y como titular del mismo el Pueblo o el Dictador, removiendo al legislador deslegitimado para a continuación anular la norma, fin en todo caso buscado como solución del problema. Pues bien, parecía que íbamos a verlo, porque el clima social invitaba… Antes, la amenaza de ser fichado en un registro de morosos era eficaz para imponer un pago. Una vez que casi todos estamos en uno o más de ellos, y que al buscar un préstamo o un pago a plazos no se tienen en consideración (o no se haría una sola operación; otra cosa es que de todos modos no se hagan, pero ya no es por esa causa), a nadie le presiona dicha amenaza. De igual modo, la amenaza de ejecución hipotecaria pierde valor no sólo si existen mecanismos legales para resistirla (vía aquí propuesta) sino si la resistencia puramente fáctica a permitirla se extiende como ahora, de modo que a) los jueces se plantean solucionar el colapso de asuntos posponiendo las demandas bancarias que les inundan para dar preferencia a los asuntos de los ciudadanos que les legitiman como Poder, aplicando normas de reparto que lo autorizan sin quebranto legal alguno; b) los policías que escoltan a las comisiones judiciales de desahucio replantean en qué han de emplearse los medios de que disponen para el ejercicio monopolístico de la violencia legítima, desde las armas hasta la autorización para el uso de la fuerza física, y recuerdan que no se les entregaban para atacar sino sólo para defenderse de las agresiones que sufrieren mientras trabajan haciendo cumplir la Ley, de modo que la resistencia física al desahucio no permite la imposición por la fuerza sino el levantamiento de acta para la adopción de medidas legales, siendo válido acusar por resistencia pero no apalear a quien no atiende su orden de apartarse c) los propios cerrajeros (se veía uno declarando en el telediario) no ofrecen sus servicios en esos supuestos; y sobre todo d) la percepción del abuso que la norma consagra, de su falta de apoyo en el deseo mayoritario que la Democracia ha de incorporar a la ley, de lo evidente de que es producto de la presión de una minoría poderosa, y de que si hay medios legales para resistir su cumplimiento no hay motivo para tolerar su imposición y es eficiente en la práctica la desobediencia, y tanto más cuantos más destinatarios la apliquen, alcanzando la cota de invalidez descrita más arriba cuando es general su rechazo no sólo ideológico sino combatiendo su imposición coercitiva, de manera que las fuerzas del Estado no alcanzan a conseguirla…, todo ello genera el espectáculo cotidiano del fracaso televisado de los intentos de la fuerza por imponerlo. Obvio es, pues, que la cuestión había alcanzado el cariz de problema de Orden Público, hasta el sintomático punto de que los Bancos, anticipando la inminente respuesta política, ya publicitaban medidas de “misericordia”, que en realidad escondían temor a la rampante debilidad de su hasta ahora irresistible posición, procurando minimizar el daño y ralentizar el declive de sus fortalezas y el auge del poder de sus detractores. A.- La postura política y bancaria Se publica el Real Decreto-Ley 27/12, esperado fruto de conversaciones entre los dos partidos mayoritarios, a medida que lo pide su Mandante con un clamor que supera las diferencias ideológicas inspirado en la consciencia o intuición de quién tiene la culpa de la situación, de cómo es el único que se libra, de lo ilegítimo pero también resistible de su apoyo en Derecho, y del éxito que tiene por una vez la firmeza ante la Injusticia, tradicionalmente cuna de cárcel y ostracismo. Menos mal que había otros caminos jurídicos, porque no puede ser más inútil y carente de perspectiva real la regulación publicada. Todo su contenido tropieza con uno sólo de sus renglones, que la hace inútil: la exigencia de que es requisito para sus muy escasas soluciones (se limita a suspender durante dos años la ejecución de hipotecas cuyo procedimiento esté iniciado, de modo que no arregla el problema de los ya desahuciados ni el más numeroso de los incumplidores que aún no han visto comenzada la ejecución) el de que el conjunto de la familia afectada no ingrese más de tres veces el módulo salarial que menciona, que no voy a tomarme la molestia de cuantificar y menos aún de transcribir su larguísimo nombre, por que es evidente que quien esté en esa situación difícilmente habrá recibido nunca un préstamo bancario de tipo alguno, y que el mero hecho de que esos sean sus ingresos hace que un hipotético desahucio sea el menor de sus problemas, probablemente encabezados por el de la más inmediata necesidad del alimento. Habrá que esperar y ver, pero de mano los suicidas que han disparado esa respuesta popular masiva que es estímulo para la norma mencionada no se hubieran beneficiado de esta “protección” legal; de hecho, la moratoria autoimpuesta por muchos bancos era más amplia que la regulada, y llama la atención con qué satisfacción han acogido el RDL las entidades financieras. Es palmario que nada en absoluto soluciona, y no hay matices: no es respuesta a nada, no a poco o mucho, sino a nada. Porque el problema planteado descansa sobre bases que permanecen incólumes, y que habiendo generado una respuesta social masiva y virulenta no van a disolverla. En términos que los políticos comprendan, no es que la norma no arregle el problema, sino que no va a rebajar la presión de los votantes. La crisis económica la causa la avaricia bancaria al elevar a nivel estratosférico el flujo de negocios especulativos, esto es, sin valor agregado ni siquiera financiero, cuando advierten la debilidad de sus posiciones en el negocio de préstamo con garantía hipotecaria, y en lugar de provisionar y resolver generan un sobrebeneficio escondiendo la realidad de dicho negocio a través de su titulización y puesta en mercado cuyo funcionamiento en casi nada difiere del de los juegos de azar… hasta que el adquirente trata de traducir en valor el título y tropieza con la realidad que esconde. El RDL no sirve para nada al limitar su efecto al menor de los conjuntos posibles de problemas, que es el de las ejecuciones en vigor, ya que lo verdaderamente aterrador es el panorama previsto. Hasta ahora, las ejecuciones hipotecarias han crecido, cierto. Pero lo preocupante es que el número de las existentes, único al que afecta la norma, va a multiplicarse exponencialmente, ya que los bancos estaban admitiendo una cierta holgura en la mora a la espera de lo que se regulase, y ahora tienen campo abierto; además, la suspensión por dos años ya la conseguía el colapso judicial, de modo que la inutilidad ni siquiera sería excepcionada para los pocos pleitos que hasta ahora hay, y cuyo aumento es la real fuente de alarma… Por no decir que los requisitos para su aplicación acaban de cercenar el impacto de la ley en el problema que debería resolver. Si no afecta al conjunto de ejecuciones previstas, que es lo realmente relevante, ni añade con su “solución” nada que no existiera ya “de facto” por motivos de retraso judicial, lo triste es que ese inútil decreto se aplica sólo a quienes están en condiciones cercanas a la miseria para los que el desahucio es el menor de los problemas, como hemos dicho. En cambio, pierde la oportunidad de afrontar los auténticos problemas de modo que se restaure así la Justicia en el negocio financiero, que actualmente es la pesadilla de D. Gumersindo Azcárate, y que con su usura destruye el tejido empresarial y la capacidad productiva nacional a base de privar de recursos a familias cuya única pertenencia es la vivienda para adquirirla mientras simultáneamente se jalea que no se quiere por no ser el propio negocio, y se conserva contra esa familia un remanente crediticio que sin la garantía hipotecaria se presta en condiciones semejantes a la de la servidumbre de la gleba; o se adquiere un negocio que inmediatamente se abandona y deja de producir y de generar puestos de trabajo; o se adquiere una propiedad cuyo reflejo contable implica pérdidas, y se opta por no culminar su inscripción registral, aumentando el parque de viviendas vacías y dificultando la accesibilidad a su propiedad aún cuando se dice que ya no tiene el valor que tenía…. Podría pensarse que quien así actúa es porque sufre con los impagos unos resultados catastróficos. Pues no. Basta aumentar el diferencial sobre el tipo de interés que las autoridades se esfuerzan a nuestra costa en mantener, las comisiones por operación que ningún valor de contrapartida tienen, y sobre todo el sistema de cálculo de la proporción entre interés y capital que se amortizan durante la vida de la hipoteca para que sean las únicas entidades que en este tiempos sigan obteniendo beneficios millonarios, al punto de que tratan de ocultarlos reflejando el resultado en valores negativos… del incremento de beneficio respecto de idéntico incremento en ejercicios anteriores. El RDL evidencia que no se ha entendido, o se ha fingido no entender, la esencia del problema que se trataba de resolver. No se ha protegido a nadie que lo necesitara, ni se ha creado un marco para la protección de quien lo llegue a necesitar. Pero lo peor es que no se ha comprendido que ese problema de las clases medias conscientemente olvidadas ya ha dejado de ser el de unos cuantos votantes, ni que si alguna casa no se vacía nada aporta que se regule porqué, y menos aún que se finja que es por graciosa discreción y que dentro de dos años tocará vaciarla. Si no se vacía es porque no se ha podido a la fuerza, y si no se reflexiona qué hace que se vuelva no excepcional sino general la opinión de que a los bancos no se les paga ni se les acepta que ejecuten los impagos aún a través de los cauces del sistema legalmente previsto, no se entenderá porqué una mayoría ha decidido no sólo no apoyar la ley, sino no acatarla, y aún más, porqué no hay posibilidad de generar respuesta coercitiva, ante la negativa de los agentes de la autoridad y la vastísima amplitud del número de los resistentes; habrá necesariamente que concluir que la norma no responde a lo que la mayoría quiere (por no adentrarnos en el terreno de su injusticia) y después responder legislativamente, incorporando, a diferencia de lo hecho hasta ahora, la reflexión de que una situación tan extendida forzosamente ha de responder a una disfunción normativa muy gruesa. Parece que no hay que ser muy sofisticado para comprobar que los comportamientos de las entidades financieras al causar el problema, no sufrir sus consecuencias, o mantener en solitario beneficios cuando la crisis que han generado arruina a los demás operadores hace fácil hallar los apoyos normativos de tal injusticia y encontrar en ellos los contenidos no deseados por la mayoría pero asumidos por imposición. Tampoco parece osado aventurar que tras su eliminación los bancos seguirán en pie, y no habrá colapso financiero alguno, ya que el sentido común dicta que reposicionar a un empresario al lugar de los demás, y fijar su beneficio en el rango del de los demás a base de aplicarle las mismas normas que a los demás, no tiene porque destruir su capacidad productiva, y sólo reducirá su beneficio al margen que sea justo en función de su valor agregado y de la relación que su capacidad productiva tenga con la de los demás empresarios, restando sólo la diferencia generada por la influencia que ejercía en los políticos. El problema real no es el abordado y no solucionado por este RDL, que se desenvuelve en el quizá fotogénicamente conveniente escenario de la piedad famélica, ya que pocos son los afectados y menos aún los que de entre ellos recibirán de esta norma solución que echarse al telediario. El problema real es el que ha atemorizado a los Bancos y ha estimulado al Legislador a actuar de manera tan raramente ágil pese a su fracaso final: la quiebra es ya del Orden Público y amenaza la estabilidad del sistema mismo al comprometer la sumisión ciudadana a la capacidad ejecutiva judicial (es de ver cómo no en este terreno sino en la totalidad de los ámbitos económicos que albergan situaciones conflictivas al fin decididas por la Jurisdicción, la voluntad de pago ha desaparecido, y sólo se cumple la sentencia que es posible ejecutar forzosamente por vías administrativas, habiéndose perdido el cumplimiento que el ejecutado lleva a cabo por respeto a la orden judicial recibida) y la conciencia común de si sea obligatorio responder de los compromisos adquiridos por contrato, al menos en el ámbito del consumo, al haberse sobrepasado todo límite de abuso, percibida por el ciudadano perjudicado la capacidad de resistir eficientemente, ya que es seguro contar con apoyo mayoritario y reiterado y muy difundido el éxito de esa resistencia, máxime una vez que se ha desechado el recelo moral a incumplir con las propias obligaciones ante la evidencia y grosería del abuso de que la otra parte en el contrato hace gala. ¿Cómo aceptar que una negociación en la que el Banco se resiste a prestar con garantía hipotecaria más que suficiente y con ingresos sobrados para afrontar el pago, y cuya dificultad teórica radica en el riesgo que supone que la cantidad prestada supere un cierto porcentaje del valor de tasación de la garantía se resuelva mediante la aceptación de que mientras no se amortice la cantidad excedente del porcentaje el préstamo se encarecerá en un punto porcentual en el interés? Si se teme que un porcentaje del valor no baste para cubrir lo prestado será porque se anticipa que ese valor va a ser inferior en el momento de una hipotética realización por incumplimiento. Si es así, ¿Porqué se accede a base de subir el precio, con el correlativo aumento de riesgo de impago? Sólo por avaricia, y por el impudor que se muestra al mostrar a las claras que es mentira la duda sobre solvencia, y que se aduce como mero pretexto para aumentar el beneficio, esquilmando al prestatario, y sin preocuparse de si se agrava el riesgo ¿Porqué no se asegura la depreciación, como se hace con la muerte, la incapacidad o el desempleo? ¿Cómo se justifica que en el momento de impago que genere ejecución hipotecaria con un resultado insuficiente para cubrir el capital prestado se imponga que persiste una deuda remanente cuando el capital puede haber sido pagado en su totalidad si se aplica un método de cálculo de imputación de pagos distinto, carente el utilizado de toda justificación económica y no pactado sino impuesto, y que permite efectos de enriquecimiento injusto como el que se verá después? ¿Cómo puede decirse que tras la subasta se deben aún X.- €, cuando se han abonado 20X.- € durante la vida del préstamo, y sostenerse seriamente que eso sucede porque se han abonado desde el principio todos los intereses como si el plazo fuera a agotarse y por tanto ignorando que su amortización anticipada priva de justificación ese cálculo, ya que el capital vuelve a manos del prestamista en condiciones de volver a ser prestado? ¿Cómo explicar que el mismo banco que te niega un préstamo para refinanciar a pesar de la probada capacidad de pago y el valor del bien que lo soporta, es quien me ofrece una tarjeta cuyo crédito puede servirme para pagar un plazo, con lo que merma mi capacidad de pago con su propio coste, y además se desenvuelve en tales condiciones que es claramente una usura: 14.82.- € de cuota impagada generan 49.- € en comisiones y sanciones?. Negar la refinanciación supone adquirir el derecho a prestar a igual efecto y a quien muestra igual solvencia, pero en condiciones brutalmente más onerosas, y prueba la falacia de la justificación ofrecida para negar la refinanciación; por supuesto que hay dinero disponible, y por supuesto que el Banco lo presta. Simplemente es que si puede, te extorsiona. El grueso del problema es el de la vivienda que se compró sobrevalorada, porque ese exceso de precio sin valor que lo sustente existe por culpa de quien hoy exige pagos, y a la vez destruye la economía generando que sea imposible afrontar esos pagos al negarse a financiar como es su negocio, a cumplir con su obligación como proveedor de servicios al público, y simultáneamente agrava el tema cuando el prestamista cegado por la avaricia, en lugar de entender que el riesgo es asumible y autorizar la operación, o no lo es y denegarla, procede en el segundo caso a autorizarla a base de encarecerla, con la consiguiente disminución de renta disponible para el prestatario cuya solvencia ya era dudosa y aumento del riesgo que se decía inasumible a cambio de un mayor beneficio, lo que reproduce punto por punto los comportamientos que llevaron a la actual crisis; y por no terminar de arreglarlo, a ese probable insolvente se le carga empeorando su capacidad de pago con todo tipo de seguros excepto el que cubre la contingencia que al fin ha destruido la operación: la depreciación, que no sólo debió preverse por el banco al actuar como experto y pese a no pedirlo nadie, y al cargar con el coste al prestatario pese a que no resultaba de lo pagado ningún beneficio para él. Avaricia y mala práctica, escandalosamente publicitadas al invocar la protección de los depósitos cuando se les pregunta por la paralización del crédito. Se aprovecha la crisis para obtener más beneficio sin importar que es suya la culpa de la crisis, que son los únicos que no la sufren, que provocan la debilidad de los solicitantes de crédito para su mejor resultado, y que con ello agravan el riesgo. Por supuesto que lo regulado es inútil y difícilmente justificable. Por supuesto que es posible, y también necesario, que una solución provenga de una norma jurídica, y que la misma debe conjugar el cese del abuso contra el consumidor y la viabilidad de negocio bancario. Joder, es que no es difícil, y aún podría decirse que la solución existe y se obtiene de una mera observación del panorama circundante: Si queremos que nos presten, debemos asegurar la capacidad de recobro del prestamista. Si queremos que el coste sea menor, deberemos aceptar aportar una garantía realizable en caso de impago de modo que cubra suficientemente la deuda. Sin embargo, y más si es a costa nuestra, asegurar tal suficiencia de modo coercitivo, a título oneroso y sin correlación entre la ciencia de las partes respecto de la operación debe suponer al menos que el obligado con tales desembolsos se sienta seguro acerca de la viabilidad de la operación pese a toda contingencia, y no sólo en el sentido de que el Banco cobre pase lo que pase, sino en el sinalagmático de que pase lo que pase, la operación se saldará o por su pago o por la aplicación de la garantía que ofrece. B.- La postura de los afectados, y su asunción acrítica por la opinión pública. La otra postura absurda es la que pretende excluir in abstracto del negocio jurídico el desahucio, según postula el otro extremo de la opinión, que es la de los que están a punto de sufrirlo, y la de la mayoría de los ciudadanos y votantes que sin duda lo comparten de buena fe a la vista de los excesos televisados, la falta de formación jurídica, y también del sentido común que suele adornar a este conjunto de mens pública. Se trata ahora no de resistir el desahucio por medios legales, sino de que se elimine como posibilidad jurídica. Noticias en los medios acerca de la toma de postura de las entidades financieras que lo aplazan antes de que les obliguen a hacerlo. Por supuesto que sólo se trata de suspender la mala imagen hasta ver qué hace el Legislador, y de paso influir en su proceso de toma de decisión rebajando el perfil vesánico. Pero al fin, no se renuncia a nada, sólo se genera una mora que ya era común ofrecer a los deudores hipotecarios en dificultades. Lo que escandaliza es que el lenguaje de planteamiento político, probablemente en aras de ser mejor comprendido insiste en atacar los desahucios, como si estos fueran el problema, y no la incapacidad de pago generada por la concurrencia entre los abusos del cobrador y la mala situación económica sobrevenida del pagador, cuyo origen probable es una actuación del propio cobrador… La moratoria bancaria voluntaria solo persigue redimir imagen con esta suspensión temporal vestida de claudicación, y que basta con un dedo de frente para entender que no es una solución, ni de hecho sería compatible con el mero sentido común la eliminación de la figura. Veamos. El desahucio se produce ante una situación de impago extremo. No se ejecuta si en el ultimísimo momento del proceso el deudor paga, es resistible por múltiples vías como hemos tenido ocasión de analizar más arriba, y no conviene en absoluto al banco, ya que le sitúa en la posición de tener que provisionar lo no cobrado en garantía de sus depositantes y accionistas, no obtiene beneficio alguno del negocio, y se encuentra gestionando un activo cuyo mantenimiento es costoso y su gestión para que rinda, impropia el negocio bancario. Y no creo necesario gastar un sólo segundo en dibujar el perjuicio para el deudor. Ninguna de las partes lo quiere, no se aplica sino como remedio extremo, y nadie debe en sano juicio manejar que ante el impago el banco no pueda hacerse con la garantía: lo que en realidad consterna es la posibilidad de que tras dicha ejecución aún se adeude una ingente suma de dinero por causa de la depreciación de la misma, de modo que no sólo se pierde la casa sino que se ingresa en una situación de semiesclavitud financiera al tener que abordar la deuda restante, medida en términos hipotecarios, sin garantía alguna y por tanto a pagar en términos de préstamo personal. Y ello pese a haber aceptado cuantos condicionamientos e imposiciones para asegurar el pago impuso quien en teoría era experto, y por supuesto a su costa. Claro que esa es la situación a evitar. Porque el banco es culpable del impago al haber cercenado la inyección de crédito en el tejido social, haciendo que se multipliquen las insolvencias por causas exclusivamente financieras y que quienes asumieron obligaciones no puedan afrontarlas pese a haber actuado prudentemente, a haber medido bien su capacidad de generar ingresos, a haber desempeñado su respectiva profesión excelentemente y con éxito para sus clientes... y luego visto cómo estos no podían pagarle por no contar con financiación que era usual o verse en su misma situación; uniéndose que cuando quieren resolver el problema con los servicios de su banco, tampoco los reciben. El colapso, a cualquiera se le alcanza, habría sido mucho peor, anterior en el tiempo, y más fulminante si en lugar de que las entidades financieras dejasen de suministrar crédito, las compañías productoras cesasen en el suministro de electricidad. No es que sea imposible vivir sin ella, pero se cuenta con ella para vivir, de modo que su falta genera perjuicios graves, y no se tolera por el legislador, que impone ingentes sanciones cuando sucede por accidente, no digamos si fuera voluntaria. El crédito no es menos necesario, y no había motivos para prever su cese más de los que existieran para prever el de fluido eléctrico… Pero no hay intervención administrativa ni sanciones. Porque el banco es culpable de la asunción de riesgos que no se cubran con las garantías al haber impuesto los seguros accesorios desde la perspectiva del experto y habérselos cobrado al cliente para que al fin resulte que la operación estaba mal diseñada y no incluía el seguro de depreciación, único apto para reparar el daño, con dicha doble agravante de obligatoriedad y onerosidad. Porque el Banco es culpable de la peor solvencia de sus clientes al no aceptar sus responsabilidades ni medir correctamente los riesgos, de modo que a una operación más arriesgada no pone más reparos sino que aplica intereses más altos en lugar de cumplir la normativa del Banco de España, y denegar la operación o, si el cliente es atractivo, garantizarla de otro modo que no sea empujarle a lo que la Ley entiende como posición de incapacidad de pago cuando regula la obligación de buscar garantías alternativas y la prohibición de cargarle con más obligaciones si se desea su captación: así, cuando en los últimos tiempos de restricción por teórica falta de liquidez, el Banco no se niega a prestar por encima del 80%, sino que lo presta incrementando su interés, de modo que agrava por avaricia el riesgo de impago al dificultar al cliente que lo afronte. Ahora bien, ante el impago puro en el que no concurra ninguna de estas circunstancias (quizá no haya ninguno...), el desahucio es inevitable porque supone la ejecución de la garantía sin la cual no se habría dado el préstamo, y si se suprime, lo de menos será el perjuicio del Banco: si el banco no puede ejecutar su garantía no dará el préstamo, porque en definitiva su eventualidad posibilita considerar el inmueble como una seguridad de que se va a recuperar lo prestado en mejor o peor medida, lo que permite que el dinero se preste a más bajo interés que en el préstamo personal, sin garantía pareja. No es posible eliminar el desahucio sin generar inmediatamente la cesación de la financiación con garantía hipotecaria, privando al tejido económico de un gran flujo de dinero y encareciendo o imposibilitando el acceso al crédito a quien lo pida; o peor aún, sin generar inmediatamente la migración del mercado hacia financiaciones no bancarias, cuyo precio y cuyos riesgos para el deudor en caso de impago se elevan exponencialmente… La Justicia se obtiene calibrando la responsabilidad de la acreedora en la pérdida sobrevenida de solvencia de la deudora a través de mecanismos legales, no legislando a golpe de suicidio. ¿Qué sucede si se regula que el desahucio deja de ser una opción? Que el préstamo deja de darse con garantía hipotecaria, restringiéndose cuantitativamente y encareciéndose como personal en vista de la pérdida de todo valor de la vivienda como activo que en caso de impago pueda realizarse en solución de la postura con el acreedor. No creo que sea el momento de poner trabas a la financiación, sino que debe estimularse que quien tenga preste y quien gane gaste... 3.-Soluciones legislativas viables: A.- La dación en pago. B.- La modificación del sistema de cálculo de intereses Dación en pago, conversión del préstamo hipotecario en alquiler con opción de compra... Estas son soluciones razonables que permiten sostener el equilibrio de la relación; prohibición de la usura habitual que se transluce en la distribución en los primeros años de recibos de pago que expresan que se abona un 90 %de intereses y casi nada de capital de modo que se prolonga la deuda sin ningún motivo , sin capacidad de opción del cliente y sin que ello genere un valor agregado, recálculo de los intereses según la normativa del Banco de España, con la paralización subsiguiente del procedimiento ejecutivo hipotecario... en fin, cuanto pueda redundar en la extinción de los abusos, más que lo que se "invente" olvidando la posición basal del Sistema Hipotecario en cualquier economía: impedir en absoluto la ejecución de la garantía no es de recibo ni para la credibilidad del sistema financiero español desde el exterior, ni para que los bancos presten más dinero, y más barato, que es de lo que se trata, ni es necesario para combatir los efectos extremos de la injusticia que supone la sumisión al interés exclusivo de los Bancos. A.- La dación en pago. El supuesto que ha hecho saltar las alarmas muestra que no es una cuestión de miseria puntual sino de insostenibilidad del sistema, que es capaz de desequilibrar a cualquiera y no sólo a los más desfavorecidos, ya que aglutina injusticias sin fin en un negocio cuya cuantía compromete al particular de modo global, tanto en tiempo como en cuantía, de modo que si la injusticia indudablemente existente traspasa el límite de lo que se puede soportar, el contratante no lo considera un revés puntual sino una ruina vital. Que esta sea la configuración del negocio es el auténtico problema; que sus efectos no hayan aflorado antes sólo se debe a una disfunción en forma de sobreprecio especulativo que formaba una ilusión de riqueza y que al esfumarse se afronta en forma de crisis; y que rota la ilusión deba recaer el peso económico del desastre sobre la parte más débil no sólo es injusto: es inviable, y no en una medida limitada modo famelico, sino afectante a todo el tejido social, no sólo porque la extensión de la insolvencia tiene causa, si, en el fenómeno descrito, sino sobre todo porque tiene consecuencias vastísimas, más allá de la tradicional distinción entre clases. En efecto, el volumen económico de la operación de adquisición de vivienda independientemente de épocas y matices es para una economía doméstica de tal magnitud que hace imposible abordarlo sin recurrir al crédito, u obtener el crédito en función de su capacidad de pago, que debe reforzar con la garantía de lo adquirido. Las cantidades manejadas sólo se sostienen en tanto permanezcan en el terreno del fraccionamiento y el interés, más en caso de incapacidad sobrevenida la garantía debe ser suficiente para enjugar el resto de la deuda, pues cualquier remanente, por pequeño que sea en proporción al volumen del negocio, es inmenso en proporción a la cuantía de ingresos del deudor, y más si privado del inmueble, ve los intereses de lo prestado dispararse por ausencia de garantías. Por eso se desespera todo dueño de inmueble depreciado si no puede afrontar pagos: cualquier remanente no sólo implica la pérdida del bien sino su ruina vital, al quedar deudor del Banco por un monto que en su vida podrá liquidar, y que durante esta hará que se maneje sobre los límites de la pobreza, importando poco o nada su posición social o lo que gane, siempre insuficiente para pagar ese tipo de deuda, y sólo protegido por los límites básicos de inembargabilidad del salario mínimo… Y así, a pesar de haber soportado pagos para afrontar contingencias, y no haber podido decidir cuáles sean estas… La percepción de tal injusticia no afecta sólo a los destinatarios del RDL aprobado sino a toda la ciudadanía, máxime cuando la extensión del desempleo y por tanto de la incapacidad de pago afecta a un porcentaje amplísimo, muy superior al número de aquellos destinatarios de la teórica protección legal. Número que se extiende cuando los afectados merman la capacidad económica de sus allegados al pedirles ayuda… Y que, no lo olvidemos, tiene en el origen de su repentino aumento la temeridad codiciosa del desempeño de su acreedor. Cierto es, a pesar de todo, que no puede privarse al prestamista de su garantía. Incluso a uno tan usurario como las Entidades Financieras. Habrá de mantenerse, y procurar cohonestarlo con un alcance justo de su responsabilidad y de los efectos que el negocio debe tener en función de lo que por él ha pagado el deudor: no puede permitirse que fuera de la garantía retengan más que reclamar, ya que no cumplieron con su obligación de asegurar las operaciones frente a la pérdida de capacidad de pago que asumieron al obligar a los prestatarios a pagar el costo que dicho aseguramiento excedente de la garantía hipotecaria suponía, costo cuyo sinalagma ha de ser forzosamente el de la protección frente a lo que exceda del valor que el bien hipotecado genere.. De hecho, esa injusticia puede defenderse con la Ley, como se ha visto, pero además es de tal extensión que incluso está amenazada de no poder siquiera intentar ejecutarse, por que el rechazo es tan mayoritario que empieza a configurarse como problema de Orden Público, lo que implica tanto que la norma de la que se valen para el abuso no tiene respaldo de la Voluntad Popular, con trasunto en urnas y normas a corto o medio plazo, sino que aún antes de que cambie la Ley amenaza con impedir el ejercicio de la garantía independientemente de que la situación concreta lo justifique, y quedando a merced del capricho del deudor, aún solvente. Si el deudor no quiere pagar, se le ejecuta; si no puede pagar, se considera la posibilidad de ejecutar o negociar; pero si se le impide pagar y se encuentra su respuesta violenta al intentar ejecutar, y no por su capricho sino por que se le priva de lo básico al añadir a la pérdida de la vivienda una deuda que reduce sus ingresos masiva y vitaliciamente y ello no es un caso aislado, sino general al punto de generar preocupación política y respuesta social de solidaridad, auxilio a la resistencia, y multiplicación de respuestas análogas, es forzoso modificar el escenario antes de que el perjudicado final pase a ser el conjunto de entidades financieras, con la previsible catástrofe resultante.. Que la entrega del bien suponga la extinción definitiva de la obligación, sin límites ni cortapisas (sin necesidad de que el deudor sea persona física o jurídica, esté en concurso o no, deba más o menos, o haya o no atravesado antes por igual situación…), es una exigencia inexcusable, y la dación en pago se perfila como primer mecanismo para compatibilizar los intereses de bancos y deudores y sus responsabilidades al diseñar la operación fallida, así como permitir la continuación del flujo de crédito tanto como contiene la universalización de la impunidad del impago. Otra cosa es el modelo. Puede el banco ser dueño hasta el completo pago y po tanto deber conformarse con la desposesión si hay incumplimiento, o mantenerse el sistema actal. En el primer caso, deberá asegurarse una recuperación de lo abonado y en el segundo, garantizarse el valor totalmente solutorio de la dación… Lo imprescindible es que el negocio, por las causas apuntadas, no extienda sus efectos en caso de fracaso más allá del valor que lo soporta, que es el del inmueble. Un último apunte en este sentido: La regulación que establezca el valor solutorio total de la dación en pago debe excluir expresamente la validez de las garantías distintas del bien hipotecado de manera absoluta. En concreto, deben privarse de validez y prohibirse a futuro las garantías personales complementarias de estos contratos, ya que sólo muestran un grado superior de voracidad e injusticia sino que comprometen la eficacia del mecanismo cuya regulación se postula al desvirtuar sus efectos preventivos de las disfunciones a evitar trasladándolas con igual o mayor daño a terceros por imposición, una vez más de la parte más fuerte, y sin contravalor alguno, por lo que están privadas de causa para contratar. B.- La modificación del sistema de cálculo de intereses El uso de la Ley Azcarate cuando se intentan cobrar deudas hipotecarias cuya composición sea como ahora mayoritariamente de intereses, sin justificación alguna, parecería obligado. Ya que no lo es, la segunda medida a proponer de lege ferenda, y que participe de la compatibilización del derecho a no ser expoliado con el derecho a hacer negocios con beneficio, parece pasar necesariamente por la unión entre la consagración de la confianza en el cobro que permita al prestador hacer su negocio sin temor a una amnistía de deudores y la limitación de su beneficio, esto es, de la carga que por su servicio financiero soporta su cliente, para que no exceda del margen usual del comercio por razón de tener más influencia política o asistir a situaciones de necesidad más perentoria que los demás comerciantes; a la vez que se protege el tercer sujeto, la Comunidad, de modo que no haya escasez de servicios financieros. No debe olvidarse que la posibilidad de obtener el inmenso beneficio que produce el Banco para sus dueños no se basa en los bienes tangibles que ofrece (Muebles, vestidos, alimentos…), sino en un valor agregado peculiarísimo, que a la vez no satisface necesidad biológica alguna, pero permite un desarrollo de la Civilización exponencialmente superior al que tendría si sólo contase con los tangibles y su trueque y el valor de presente de ese mercado para conformar la riqueza social. Por tanto, es comprensible el enorme poder de los Bancos, pero también que descansa sobre una base de pura voluntad popular, de modo que es perfectamente justa, imponible y viable esta propuesta: la mensualidad hipotecaria se calculará, de acuerdo, sumando al capital los intereses que se pacten por el número de años de duración del contrato. De acuerdo. Pero una vez calculadas las dos magnitudes, cada una se dividirá entre el número de cuotas a abonar, de modo que en cada una permanezca inmutable el porcentaje de capital e intereses satisfechos, por lo que en caso de incapacidad sobrevenida de pago, lo abonado sea en la parte de capital proporcional al tiempo que dure el contrato, y no constituya, de extinguirse aquél, un monto adeudado como si nada del mismo se hubiere pagado. Así, una amortización anticipada causará una reducción en cuota o en número de ellas que corresponda al esfuerzo de pago hecho hasta entonces, con la única posible salvedad de comisiones que en todo caso deberán ser fiscalizadas por el Banco de España. No es razonable ni se acepta que al calcular que lo pagado supone, intereses excluidos, que se ha satisfecho , digamos, un 70% del capital, se encuentre que el banco solo le ha girado al pago un 10%, correspondiendo el resto de lo adeudado en cuenta y abonado a intereses que sólo corresponderían si el plazo del préstamo se agotara, que se cobran y aún en exceso si se amortiza con anticipación, y que no impiden que el siguiente prestatario de ese mismo capital vuelva a pagar intereses por disfrute relativos a plazos ya pagados por nosotros… Método de cálculo de la práctica bancaria que dudo mucho que se tolerase en cualquier otro sector. Que el modo de pago implique un interés mucho menor por causa de comprometer una propiedad en su garantía no debe redundar en la imposibilidad de un plazo de pago minorado si hay amortizaciones anticipadas, porque el grueso de los pagos iniciales sea el del interés que se pagaría al final de la operación si no hubiera anticipo alguno. Cómo se tolera esto es algo inexplicable, pero desde luego que justifica sobradamente la proscripción si al legislar se piensa primero en proteger al ciudadano, al soberano, al titular del voto que legitima la ley, y después a la financiera como trasunto de intereses privados. 4.- Conclusiones Hay métodos para incorporar contenidos de Justicia material a las situaciones de crisis que vemos actualmente y que por causa de la mala y egoísta actuación de los principales actores económicos y políticos despliegan sus efectos en perjuicio de quienes no tienen culpa alguna en el advenimiento de su peor condición económica, de modo que quedan incapaces de cumplir frente a los que han originado tal incapacidad, con la doble consecuencia de quedar privados del básico bien de la vivienda y a la vez arruinados de por vida por la deuda que les aferra a ese acreedor : el primer ataque por el que sin remisión se perdía la vivienda, cesa en la mayoría de los casos injustos, precisamente en los que se dio más crédito del debido, porque no se calculan los intereses en función del exceso como impone la Ley y ello basta para paralizar la hasta ahora irresistible ejecución hipotecaria; recientemente se incorpora otra herramienta de resistencia ligada a la capacidad de concursar de todo deudor, no solo el comerciante, de modo que la insolvencia permita retener el inmueble si en él se genera toda o parte de la actividad productiva; pero sobre todo, la consideración global del negocio jurídico nos muestra cómo se puede extraer un beneficio del abuso sufrido que revierta en un fin no ruinoso para la sobrevenida incapacidad de pago cuyo origen es el mismo que el de la depreciación del bien que garantiza, y no es otro que la codicia del acreedor, para hacerle partícipe de los daños generados. Que eso no puede traducirse en la eliminación de las fortalezas de los actuantes, incluyendo a los responsables de la crisis, es obvio porque no se sale de ella si no sobreviven todas las partes, lo que hace inservibles tanto las soluciones sumisas de la regulación de emergencia como las posiciones radicales sugeridas por la desesperación, la demagogia o la falta de análisis. Si se puede resistir, es cierto igualmente que mejora mucho la situación si no es necesario: para ello ha de cambiar la ley compatibilizando los intereses de todos, y sin duda son imprescindibles mecanismos que aseguren el destierro del beneficio usurario del banco, y que permitan limitar los efectos del negocio hipotecario a su objeto, capital y valor aceptado mutuamente del bien que lo garantiza como límite de su garantía. Por último, y como marco de todo lo expuesto, adquiere tono y volumen la desobediencia social. La generalización progresiva de actitudes resistentes no ya al derecho sino a la fuerza con que se intenta imponer, con éxito… Ello implica que es urgente la modificación legislativa, porque quien delega la capacidad de regular, a pesar de haber aceptado cómo y sobre todo cada cuánto tiempo manifestará su voluntad, va dando signos de querer intervenir con otra intensidad, y aún a la fuerza. Y esa Fuerza original no la resiste ni policía ni Ejército. Toca obedecerla YA, o atenerse a las consecuencias, recordando que no interesa obedecer a quien no te da de comer ni pide nada que te beneficie, lo que reza por todos, parlamentarios primero.