LA REMUNERACIÓN DEL FUNCIONARIO: DONDE LAS DAN, ¿LAS TOMAN?

Me han robado. Literalmente desposeido ilícitamente de mi propiedad con uso de una suerte de violencia. Éramos unos dos millones y medio los que pasábamos por el callejón oscuro, y nos quitaron a la fuerza la decimocuarta parte de nuestro salario. Y ahora me privan de la remuneración de los servicios extraordinarios que a costa de madrugones y trasnochadas, y en perjuicio de mi vida familiar, he prestado para enjugar la carestía de recursos humanos en mi Centro, y a los que me ofrecí con promesa de una recompensa semestral que ahora se me hurta. Soy el primero que alaba los esfueRzos del Gobierno para reencauzar el desastre en el que nos sumió el peor presidente de la Historia de nuestra democracia, y por coherencia, creo que hay que empezar por uno mismo si se quiere luego comprensión al acogotar a los demás... El problema es que al robarnos la remuneración de la catorceava parte de nuestro trabajo (Y DEMÁS... CONTENTO ME TIENEN¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡) se está haciendo gravitar sobre ciudadanos concretos un esfuerzo que debería aplicarse a todos y no sólo a ellos. Entiéndase que ese "todos" permite la división en categorías: la congelación de pensiones no afecta a todos los ciudadanos sino sólo a los jubilados; pero, eso si, a todos ellos. Por tanto, al privar de la paga de diciembre a los funcionarios no se lleva a cabo la imposición de una carga general, como parecería cuando se dirige a "todos los funcionarios"; y ello por que los funcionarios no son una clase, sino un tipo de trabajadores únicamente diferenciados por su empleador, de modo que si la privación no afecta a todos los trabajadores,será una carga ilícita que injustificadamente se hace gravitar sobre quien no tiene obligación de soportarlo, y sobre todo, con la evidente Injusticia de agredírsele por ser el más indefenso. La "conformidad" a Derecho y a la Constitución de la medida está asegurada por la construcción teórica de otro compañero cuando dirigía el Servicio JUrídico del Estado ante el Tribunal Constitucional, cuyo nombre, por contra, no voy a mencionar para evitarle represalias, y que con apoyo en determinadas doctrinas alemanas hizo que empezase a manejarel TC las denominadas "categorías": en síntesis, se trata de que lo regulado estatutariamente no es una realidad encontrada y acotada, sino creada de la nada por el legislador, y por tanto con el contenido que este quiera darle.De esos polvos vienen estos lodos. Mi punto es que a las duras pero también a las maduras: si hay diferencia entre el sueldo del funcionario y el del trabajador, forzosamante debe apoyarse en algún factor relativo a su carácter público, el cual debe desplegar más consecuencias que sólo esa, siendo la primera que me viene a las mientes la de que sustenta la generación de un producto peculiarísimo, que es el Servicio Público, por lo que la tutela de su continuidad ha de teñir de algún modo el régimen de un pago sin el que no puede exigirse que se trabaje, implicando el perjuicio de un bien jurídico muy superior por público al privado del acreedor para cobro de su crédito. Veamos, recordando que es una opinión particular de quien suscribe y no refrendada por la Abogacía del Estado, de modo que descansa sobre mi libertad de expresión y opinión, y no sobre su auctoritas. Antes de sacarme a patadas del destino que ocupaba en el Mº de Empleo, me consultaron acerca de la procedencia del ingreso de la nómina de un funcionario en situación de concurso de acreedores en cuenta designada para ser intervenida por la Administración concursal, y tuve el honor de informar lo siguiente. Ni que decir tiene que por prudencia, antes de evacuar el informe solicité el parecer de mi Dirección. Una vez que leais lo que sigue, imaginaréis que mi criterio fue rectificado radicalmente: a decir verdad, se me enmendó la plana (literalmente) sin argumentos jurídicos relevantes y desde luego sin rebatir los que expongo ni su fundamento general que, a mi juicio, es imbatible. Sin embargo la oportunidad no me acompañaba y no me sorprendió la respuesta. Por disciplina, el dictamen de mis compañeros va a Misa, y a pesar de que en esta ocasión no hayan andado muy finos, probablemente por que no han tenido más remedio que vestir al santo con lo poco que había, no es la disciplina sino el sincero respeto por su competencia el que me obliga aquí a hacer público que en concreto quien firmó el Dictamen, que es Luciano Más, es sin ninguna duda más sabio que yo, y por tanto no me parece ningún desdoro ser corregido si es por él, más bien al contrario, un honor ser analizado mi trabajo y poder proponerle un desafío digno toda vez que indudablemente le tocó contradecirme llevando la peor parte argumental. Los que me conoceis sabeis que no soy dado al elogio, por que no suelo encontrar nadie a quien elogiar, y daréis por tanto su recto valor a esta excepción. Y ahora, al lio, que tiene su enjundia toda vez que afecta aese colectivo medido en millones que en esta crisis, cierto es, tiene menos riesgo que los demás de perder el empleo, pero a cambio es el primero en ver vapuleadas las condiciones del que ostenta, por lo que si es el último en traspasar el umbral de la pobreza, también puede ser el primero en rebasar la barrera de la insolvencia y ahora que así lo permite la ley, de la declaración en concurso de acreedores. Imagínese si se afirmase que la remuneración de ese colectivo tiene un doble carácter, al sumar al retributivo del esfuerzo prestado, común con el salario laboral, el justificativo de la continuidad delservicio público: no tiene iguales consecuencias que deje de haber pan en la panadería porque se ha dejado de pagar al oficial quem aneja el horno, que que deje de haber aún puntualmente, una desaparición del servicio policial. El informe. Primero.- La Ley Concursal 22/2003 de 9 de Julio presenta novedades importantes respecto del anterior panorama jurídico atinente a la insolvencia cuya general extensión determina que un sujeto de derecho pueda verse sometido, voluntariamente o no, a un procedimiento de los denominados “universales”, por afectar al conjunto de su patrimonio jurídico. Así, se supera la restricción de aplicación de ese procedimiento al deudor comerciante, se elimina la diferencia de tratamiento de la insolvencia provisional y de la definitiva siempre que sea generalizada, y se admite que sea su protagonista tanto la persona física como la jurídica, siendo esta última quizá su característica más innovadora. Por tanto, vemos la posibilidad de que un funcionario, independientemente de si tal situación se debe a su desenvolvimiento económico corriente o al resultado de actividades mercantiles (no estatutarias, ya que como veremos estas no pueden causar insolvencia por si mismas), y siendo como es una persona física, puede protagonizar este procedimiento para la resolución de su estado de sobreseimiento, sea este transitorio o no, y con o sin su voluntad. Segundo.- En principio, pues, cualquier “deudor común” (en la terminología del art. 2.1 de la LC) que se sobresea en el pago corriente de la generalidad de sus obligaciones deberá solicitar, o en su defecto ver como se le impone, una intervención que interrumpa la situación de crisis y la reconduzca al buen gobierno económico, o de no ser posible, ponga fin definitivo a la misma de modo que pueda reiniciarse la actividad productiva desde un comienzo equilibrado y no lastrado de modo irresoluble, aunque sin activo económico alguno que sirva de base; si bien que en este caso, la imposibilidad de cumplimiento debe gestionarse de modo que no haya un desequilibrio entre las pérdidas de unos acreedores y otros, primando en todo concurso la regla de la pars condictio creditoris. Quien suscribe no es partidario de informar con referencias generales a las Instituciones, pero es que en este caso, como se verá a continuación, la respuesta a lo consultado se haya precisamente en el núcleo teórico de las mismas. Tercero.- Explicada la figura actual del concurso de acreedores y su finalidad, que no es otra que la doble de permitir por un lado al deudor un momento de suspensión de sus obligaciones perentorias para que pueda atender a las estructurales, y garantizar por otro que sus acreedores cobran todos por igual y sin otros privilegios que los establecidos por la Ley, debemos ocuparnos de la singularidad del caso sobre el que se requiere informe. Y es que un funcionario no puede en ningún caso caracterizarse como un “deudor común” sin más, porque su presencia en la Administración Pública lo impide. No proponemos privilegios que beneficien a los funcionarios: por el contrario, no nos suscita duda alguna que el régimen estatutario debe ser, en general, más duro que el laboral o el profesional ya que los intereses que sirve son los públicos, de modo que la existencia de penas más duras o tipos delictivos específicos para los empleados públicos nos parecen oportunos y coherentes con el principio constitucional de no discriminación. La excepción al régimen general de la LC que a continuación se propone no trata en absoluto de beneficiar al deudor, sino de poner el Interés Público por encima de los intereses de los acreedores. Cuarto.- No se ha encontrado, probablemente por lo joven de la materia, jurisprudencia o resoluciones administrativas que formen un cuerpo de doctrina sólido que invocar, por lo que debemos confiar en los dictados del sentido común y en la letra de la Ley. Puede resultar inspirador el principio que informa a la contratación en el Sector Público según el cual lo importante no es penalizar al contratista incumplidor, o no favorecer al que por el motivo que sea no está encontrando un beneficio en el contrato: la búsqueda del equilibrio económico que permite alteraciones en lo pactado de modo que se salga al paso de las pérdidas en que el contratista incurra no tiene por objeto beneficiarle o la conmiseración, sino que el Servicio Público se vea atendido, ya que de nada sirve no pagar la obra o cobrar cinco veces su precio al constructor incumplidor si al fin el Hospital no se construye, porque el cuidado del enfermo y no la ganancia económica era el fin de la actuación administrativa que promovió el proyecto, siendo más atendible el derecho a la salud que un hipotético enriquecimiento injusto del contratista, cuya persecución deberá desarrollarse en escenario distinto del de el desenvolvimiento del negocio jurídico. En el caso del deudor concursado común, los intereses en juego son privados, por lo que han de ser atendidos paritariamente. Sin embargo, en el caso del deudor funcionario irrumpe un nuevo interés, el Público, que ha de primar sobre todo otro en caso de conflicto. Por tanto, veamos si el funcionario puede ser considerado “deudor común” en toda la extensión del concepto o hasta qué punto, y a partir de ahí, en qué medida le pueden ser aplicables las prevenciones de la Ley Concursal, si es que fuera una de ellas la intervención de sus ingresos, lo que constituye el objeto de la consulta realizada. Quinto.- En principio, ninguna duda cabe, como vimos al principio, de que la única duda a resolver parte de la afirmación de que régimen estatutario y situación concursal son plenamente compatibles. Si no lo son, el funcionario no puede ser sometido a concurso, y la pregunta ya estaría respondida. Pero de hecho encontramos que en este caso el funcionario no está excluido como tal de la aplicación de la Ley Concursal. A partir de ahí, surge una extensa serie de reflexiones posibles que debe matizar el contenido de esa compatibilidad. a) El desempeño funcionarial no puede ser causa de la insolvencia, por mor del principio de indemnidad que hace que el funcionario no incurra nunca en costes económicos para cumplir con su cometido. Podrá asumir cualquier tipo de coste personal, familiar, de salud, social, etc… excepto el que mal calculado en relación con el beneficio le pone en situación de insolvencia: su remuneración siempre es mayor que el coste que se requiere para obtenerla, ya que este es siempre igual a cero, al correr el empleador público con cualquier gasto que se requiera para el desempeño del puesto. b) El dinero con que se paga al funcionario no procede de arcas privadas sino de un erario público con sus propias reglas: no se obtiene con el comercio sino con la exacción forzosa, no se aplica a la consecución de beneficios sino a la prestación de servicios, no se gestiona por reglas económicas de mercado ni jurídico-privadas de libertad de disposición dominical sino por las jurídico-públicas de intervención y control de gasto, no integra un conjunto de activos particulares sino que pertenece a todos los ciudadanos y por tanto nadie puede disponer de él libremente sino como los ciudadanos decidan con las leyes promulgadas por los representantes que elijan… c) Lo más importante es que con el uso del caudal público se debe garantizar el servicio público y esa es su verdadera finalidad, que tiene en la retribución del funcionario sólo un escalón intermedio, ya que se le paga para que sirva, no porque sirve. Por decirlo así, en el tráfico privado se puede optar entre pagar por un bien o un servicio o prescindir del mismo, mientras que en el entorno público la no prestación de servicios, la inactividad, no son una opción. Por ello no se abandona un contrato público en desequilibrio si un gasto superior puede asumirse para prestar el servicio proyectado, teniendo luego tal circunstancia las consecuencias que sean, pero no autorizándose el abandono de los ciudadanos que necesitan de ese servicio. Es fácil colegir la consecuencia que tendrá para la calidad del desempeño del concursado la privación de su remuneración, y si es cierto que una reluctancia total acarrearía la pérdida disciplinaria del puesto, lo normal será un decremento de su productividad no tan importante como para suponerle una sanción (y aunque lo fuera, si exceptuamos la radical de pérdida del empleo, ¿qué efecto tiene la de suspensión de sueldo si este no se está percibiendo?: aún se pierde la facultad coercitiva del empleador público para imponer disciplina entre sus servidores…), pero en todo caso decremento mensurable y a costa del interés público. Por así decirlo, un comerciante en concurso puede intentar producir más para salir de esa situación, pero un funcionario no verá en tal esfuerzo ninguna oportunidad a dicho efecto, y por el contrario si será un estímulo negativo la pérdida de su remuneración, por lo que al fin sufre el servicio público para que ganen los acreedores privados. Parece fácil colegir de lo expuesto que el aspecto público del concursado no puede estar sometido a las reglas del concurso, ya que el Servicio Público es un bien jurídico superior a la pars condictio creditorum, única regla vigente cuando el deudor es puramente “común”. Consecuencia de lo anterior es que deberán intervenirse los ingresos que el concursado obtenga de toda otra fuente que no sea la remuneración estatutaria de su labor pública, pero no estos. Sexto.- Procede ahora ver si este planteamiento, que nos parece razonable, encaja en las previsiones de derecho positivo. 1.-En principio, y con carácter general, puede sustentarse en que si existe compatibilidad de la sumisión a regímenes estatutario y concursal, sólo puede afectar al deudor en lo que sea su vertiente de “deudor común”, porque así lo impone el art. 2.1 de la LC, y porque es la única interpretación que permite la aplicación de la misma a los funcionarios de modo que no se produzcan efectos inasumibles desde la mera perspectiva del Orden público. 2.-Así como la supervivencia del deudor, y no la mera atribución de un valor económico de cambio, hace que su dinero no sea embargable sino con límites, y la efectiva prestación del Servicio Público se sobrepone a la inicial previsión de coste para no aceptar sin más que un desequilibrio económico determine el cierre de un establecimiento que lo ofrece por imposibilidad financiera de sostenimiento para su adjudicatario, otros ejemplos son posibles para mostrar que hay bienes jurídicos que pueden limitar la intervención del erario del deudor, y creemos haber descrito uno de ellos cuando el mismo es funcionario. 3.-De hecho, incluso entendemos que desde la perspectiva de los acreedores lo hasta aquí razonado no supone injusticia alguna. Al analizar el riesgo que suponía tratar con ese deudor se beneficiaron de una circunstancia en cuya generación no habían participado, a saber, la presencia de un ingreso estable y de cuantía cuasi-fija garantizado por la Administración, ilimitadamente solvente. Mientras disfrutaron de la seguridad en los pagos que ello produjo aprovecharon sólo los beneficios de la situación. Una vez que se produce la insolvencia deben correr con el coste de que esos rendimientos no estén sujetos a intervención por los motivos expuestos más arriba (ubi aemolumentum, ibi onus). En todo caso no quedan indemnes ya que si el deudor no actúa de buena fe en ese momento aplicando su ingreso al pago de deudas pese a no estar sujeto a intervención, estará incurriendo en la misma falta cometida si la insolvencia se debió a una actuación dolosa y no al mero albur negocial o a un mal cálculo sin mala fe: la calificación del concurso como responsable sigue permitiendo la defensa del derecho del titular del crédito insatisfecho y la sanción a quien abuse de la circunstancia que analizamos. 4.- Un obstáculo a esta posición se hallaría por reducción al absurdo, extrayendo de la misma la inaceptable conclusión de la intangibilidad del haber estatutario, exceptuado al fin de la responsabilidad del deudor por sus obligaciones y que gravita sobre todos sus bienes presentes y futuros, construyendo sobre la relación funcionarial una especie de inmunidad a la responsabilidad civil. Nada más contrario a lo que se sostiene en estas páginas, que encuentran un resultado de no sujección sobre la base de aceptar un escenario general de sujección extraordinaria: lo dicho respecto de la LC obedece a su carácter universal y al trasunto inevitable que tiene su origen mercantil cuando se confronta con la realidad del Interés Público. Cuando hablemos de responsabilidades singulares, o de embargo por deudas, o de la aplicación de los preceptos sobre ejecución forzosa de la LEC, obviamente que no será colacionable nada de lo hasta aquí referido, y de hecho el apoyo fundamental de lo postulado es que las buenas razones tienen reflejo positivo, por lo que su extensión está limitada por la de esa norma que las sustenta. 5.- Y es que, sobre todo, sucede que siendo el concurso un mecanismo para la distribución equitativa del activo del concursado entre los acreedores, los arts. 40 y ss. de la LC no permiten en ningún modo intervenir sino el patrimonio del deudor. Ya es dudoso que puedan serlo los frutos de dicho patrimonio al no ser mencionados, por lo que de restrictiva tiene que tener toda interpretación de la norma que perjudica a su destinatario, pero en ningún caso lo serán sus retribuciones por actividad, ya que la única referencia del texto legal a lo que no sea hacienda sino rendimiento del trabajo se limita al desempeño profesional o empresarial; y aún respecto de los mismos, sólo en cuanto a si deben continuarse y en qué medida bajo el principio genérico de permitirlo, y siendo su extinción la excepción cuyo único fundamento posible será un coste que supere los beneficios generados, perjudicando la posición del concursado por hacer medrar su patrimonio dañando correlativamente a sus deudores por la minoración del valor de ese activo. Ello confirma la limitación de efectos del concurso al patrimonio como activo puntualmente medido en un momento dado, y no a los ingresos posteriores por sus rendimientos y menos aún por actividad del deudor. Más seguro aún es negar la posibilidad de que existan efectos sobre las retribuciones si estas proceden del desempeño estatutario porque ya de las mismas no existe ni siquiera mención en una sola palabra del texto legal. Séptimo.- Conclusión No existe fundamento legal que permita someter la retribución del funcionario a los efectos del concurso, ni por tanto ingresar su nómina en una cuenta cuyo control no tenga dicho funcionario, salvo su expresa voluntad en tal sentido, y por el contrario existen fundadas razones para interpretar la LC en sentido contrario no sólo respecto de las retribuciones estatutarias sino de las de toda procedencia, y aún preceptos no interpretables de la misma que las sitúan fuera de los límites de los efectos del concurso de cara al acreedor. Además, los principios generales que tutelan el Orden y el Servicio Público hacen inasumible tal posibilidad. Quis iuris? Imaginad la que se armó...