KATSUYOSHI 阿部 勝宝 ABOGADOS
SECCIONES I.- RELACIONES CON ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: Contratación, Responsabilidad de las AAPP., Urbanismo, Procesal administrativo y contencioso . II.- DERECHO CONCURSAL III.- MERCANTIL INTERNACIONAL: Comercio en commodities IV.- OPERACIONES ESPECIALES: Los casos que los demás despachos no saben gestionar, y requieren de aproximaciones creativas.
miércoles, 16 de abril de 2014
SISTEMA PROCESAL CRIMINAL.... Y GARZÓN GRABÓ A LOS ABOGADOS, Y HASTA AHÍ LLEGÓ EL MUNDO¡¡¡
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viernes, 21 de febrero de 2014
A VUELTAS CON LA INEMBARGABILIDAD DEL SALARIO DEL FUNCIONARIO
Caso práctico (leasé, primera persona del singular) de aplicación del RDL 29:
Antecedentes.
Se solicita el anticipo, se sufre el embargo, se recrimina al pagador y este acepta el argumento, no aplicando en los meses sucesivosla traba, y explicitando al Juzgado que la ordena que así seguirá mientras no se compense lo indebidamente embargado.
De nuevo, el pagador retorna a la actitud anterior so pretexto de orden del Juzgado.
Antecedentes.
Se solicita el anticipo, se sufre el embargo, se recrimina al pagador y este acepta el argumento, no aplicando en los meses sucesivosla traba, y explicitando al Juzgado que la ordena que así seguirá mientras no se compense lo indebidamente embargado.
De nuevo, el pagador retorna a la actitud anterior so pretexto de orden del Juzgado.
I.-ANTECEDENTES
Que
mi retribución como abogado del Estado fué reducida por orden judicial recaída
en proceso de alimentos a hijos menores sin obediencia a la norma sobre limitación de responsabilidad
por embargos o cualesquiera trabas administrativas o judiciales en caso de
concesión de anticipos reintegrables contenida en el RDL de 16/12/1929, en la
nómina de 6/13.
Al
señalarse la norma aplicable, se procedió por la DSJ a devolver al Juzgado
oficio en el que se mencionaba la existencia de otra carga y se señalaba la
regulación aplicable, determinando incluso que los sucesivos salarios se verían
libres de traba hasta compensar el exceso.
haber
estatutario a retornar en otras diez, y limita la porción del haber estatutario
susceptible de trabar en caso de requerirse una vía de apremio para la
devolución de deudas concurrentes.
La
insinuación de que el RDL. 1929 invocado no estuviere vigente por contravenir
lo dispuesto en la LEC 2000, que lo derogaría tácitamente, quiebra al
recordarse que el RDL citado es posterior a la LEC vigente de 1881, de la que
el RDLeg. TR2000 es sólo una refundición de novedades que no varía el sistema
general de limitación de embargo, por lo que su excepción posterior no queda
afectada, máxime cuando tampoco se ha visto alterado el fenómeno descrito: es
el carácter público de la relación de servicio el que origina la retribución y
a la vez cualifica las distorsiones que ese servicio pueda sufrir…
Por
otro lado, la norma ha sido aplicada a quien suscribe por la Administración
actuante en los meses 8, 9,10 y 11/2013 y viene mencionada como vigente por el “Libro
de Retribuciones” de noviembre de 2011 del Ministerio de Hacienda (DIRECCIÓN GENERAL DE COSTES DE
PERSONAL Y PENSIONES PÚBLICAS.- SECRETARÍA GENERAL DE PRESUPUESTOS Y GASTOS.-
SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA Y PRESUPUESTOS.- MINISTERIO DE ECONOMÍA Y
HACIENDA.- Enero 201
II.-ACTUACIÓN CUYA REVOCACIÓN SE
SOLICITA.
Que
expuesto el Régimen Jurídico aplicable y lo indudable de su vigencia, y a continuación
la legítima pretensión de quien suscribe, la actuación de la Administración
actuante ha variado y es objeto del presente escrito su modificación.
Tras
varios meses de aplicación el régimen invocado, e incluso habiendo trasladado
al Juzgado su criterio, se procede a ignorarlo so pretexto de una orden de
dicho Juzgado.´
Así,
1.-se
procede inaudita parte, cuando menos
generando indefensión
2.-se
actúa de plano, prescindiendo no ya
del procedimiento correcto, sino sin procedimiento alguno
3.-se
procede sin motivación, lo que además de vulnerar frontalmente las normas de
cualquier procedimiento establecido,
infringe la que obliga a la Administración a resolver razonada y expresamente
siempre que se abandone, como aquí sucede, un criterio aplicado con
anterioridad: si se consideró vigente y aplicable el RD29, incluso hasta el
punto de sostenerlo ante el Juzgado, no puede ahora entenderse lo contrario sin
al menos una explicación expresa, razonada y por escrito, ex art.54.1.c) ley 30/92.
4.-se
procede sin título habilitante alguno que siquiera formalmente le imponga la
actuación seguida, ya que el propio Juzgado no da tal orden sino que libra el
embargo condicionado a que no haya otros preferentes, y responde a la
invocación del RDL 29 diciendo que no obsta ni puede obstar a la prioridad del
derecho a alimentos, lo que es una obviedad: más en lugar de razonar con el
Juzgado acerca del límite de embargabilidad centró el debate dónde este lo
hace, que es la hipotética coexistencia de trabas y necesidad aparejada de
priorizarlas.
Haciéndose
así, la resolución judicial se hubiera cumplido impecablemente comunicando en
efecto la existencia de tales cargas y el hecho de que se estaba priorizando
sobre cualquier otra la de alimentos judiciales a la hora de comprometer los
emolumentos embargables en Derecho, a la vez que se aplicaba la especial
restricción de porcentaje susceptible de traba.
5.-se
ignora todo requerimiento de esta parte.
6.-se
contraviene un acto anterior declarativo de derechos, sin acudir para ello a
las formalidades exigibles ex art. 103
Ley 30/92: no ha de olvidarse que ante el embargo anterior si hubo un
procedimiento en sentido material, produciéndose un acto, la presentación por
quien suscribe de una pretensión formal en sentido fiscalizatorio, y una
estimación expresa y con trascendencia escrita a terceros cuyo contenido era,
insistimos, declarativo de derechos que ahora se revoca.
7.-por
último, se actúa vulnerando una norma cuya claridad difícilmente permite
interpretación y cuya vigencia, habida cuenta de que se sostuvo con
anterioridad y de que se mantiene en publicaciones administrativas de fecha tan
reciente como 2011, ha de postularse mientras no se ordene lo contrario.
El
cúmulo de irregularidades impone la acogida de las pretensiones expuestas a
continuación, e incluso PREVIÉNDOSE QUE SE HA INCURRIDO EN UNA VÍA DE HECHO, lo
que acarrea las consecuencias peculiares que también se relacionarán.
III. ACTUACIÓN SOLICITADA
A.-
La aplicación correcta del régimen legal del art. 7 del RDL. 16/12/1929,
erróneamente interpretado.
Artículo 7.º Cuando la paga mensual del funcionario
esté sujeta a descuento como consecuencia de haber percibido un anticipo
reintegrable, y sea necesario someterla a nueva retención por una orden
posterior gubernativa, administrativa o judicial, no podrá descontarse a aquél
más de la séptima parte de su paga mensual para atender todos los descuentos, y
como consecuencia de ello, se ordenarán las diferentes retenciones, dando
preferencia a la que corresponda al anticipo
reintegrable. Se exceptúan de este precepto
el caso en que la retención judicial haya sido
acordada para pagos de alimentos debidos,
pues esta retención tendrá siempre la preferencia sobre el descuento de
anticipos.
Es
lo cierto que la expresión “este precepto” del art. 7 no puede extenderse sino
a la norma de preferencia de los anticipos sobre otros créditos, para
exceptuarla de los debidos por alimentos, o a lo sumo al art. 7 en su
integridad, en cuyo caso dejaría pendiente el absurdo de limitar la responsabilidad
cuando el embargo es posterior y no hacerlo si es anterior al anticipo,
cuestión que en nada afecta al objetivo perseguido por la Ley(ni alcanza a
interferir en cualquier otro bien jurídico tutelable por aquella que alcancemos a imaginar).
En consecuencia, se
solicita que se proceda a interpretar en lo sucesivo la proposición “este
precepto” del art. 7 en el único sentido lógico, a saber, determinando que la
existencia de un embargo judicial posterior al anticipo no excluye la regla de
la limitación de traba de la séptima parte de haber neto sino que exige que
sobre tal porción se apliquen los embargos, con preferencia de los alimentos
sobre los anticipos pero sin expandir los unos y/o los otros dicho límite.
B.-
La aplicación del régimen legal correcto, el del art. 6 del RDL. 16/12/1929
Artículo 6.º La concesión de un anticipo reintegrable
podrá otorgarse a los funcionarios
públicos, aun cuando sus haberes estén sujetos a
retención anterior por orden judicial o administrativa. En tales casos, si la
suma de esta retención más el nuevo descuento voluntario a que se deba someter
la paga de los empleados excede de la cuarta parte de su haber mensual, el
descuento total quedará contenido en este límite, aun cuando para obtener el
reintegro del anticipo sea preciso disminuir el descuento mensual y elevar el
plazo de su devolución a más de diez o catorce mensualidades, según se trate
del anticipo de una o de dos pagas.
Si
en el motivo anterior se busca recuperar la continuidad del esquema alterado
con la nómina de este mes, en el presente se solicita, aceptando que deba haber
cambios, que los mismos se efectúen según Ley.
En
efecto, no se ha tenido en cuenta que la traba es anterior a la solicitud de
anticipos ya que al solicitar aclaraciones al Juzgado, esa Administración ha
recibido siempre la respuesta de que las distintas órdenes de traba emitidas son
en realidad una sola, ya que en ningún momento ha sido atendida en su
integridad la primera de todas, solapándose con las siguientes cada imposición
de embargo que a su vez han sido objeto
de consulta y subsecuente suspensión de
ejecución total o parcial según procediere.
Por tanto, y
subsidiariamente al pedimento del
apartado anterior, se solicita que se aplique el art. 6 del RDL 1929, que no ha
sido objeto de rechazo por esa Administración en los informes que han
determinado la posición que trata aquí de alterarse ni se ve afectado como el
7º por límite alguno cuya interpretación pudiera llegar a restringir su
extensión, y por tanto que se proceda a aplicar el límite de la 7ª parte del
haber neto al ser la traba anterior al anticipo.
C.-
El cese total y absoluto de la detracción, ante la desaparición en lo sucesivo
de la obligación alimenticia por aplicación de la Ley 22/03 de 9 de Julio,
Concursal.
Artículo 47º. Derecho a alimentos
(…)
2. Las personas respecto de las cuales el
concursado tuviere deber legal de alimentos, con excepción de su cónyuge,
pareja de hecho inscrita cuando concurra alguna de las circunstancias previstas
en el artículo 25.3 y descendientes bajo su potestad, sólo podrán obtenerlos
con cargo a la masa si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente
obligadas a prestárselos y siempre que hubieran ejercido la acción de
reclamación en el plazo de un año a contar desde el momento en que debió
percibirse, previa autorización del juez del concurso, que resolverá sobre su
procedencia y cuantía. La obligación de prestar alimentos impuestos al
concursado por resolución judicial dictada con anterioridad a la declaración de
concurso se satisfará con cargo a la masa activa en la cuantía fijada por el
juez de concurso, teniendo en cuanto al exceso la consideración de crédito
concursal ordinario.
Al
haberse procedido a reducir contra todo derecho y aún contra toda lógica la
retribución de quien suscribe hasta un punto en que es a todas luces
insuficiente para afrontar sus obligaciones, se ha hecho imperiosa la
constitución de quien suscribe en situación de concurso voluntario de
acreedores, de modo que si no se corrige la situación por la estimación de las
pretensiones precedentes, subsidiariamente
se deberá estar a la desaparición de la traba según el precepto transcrito.
Al
ser voluntario el concurso, y mientras el Juzgado de lo Mercantil no ordene
otra cosa, las facultades de administración económica se retienen por el
concursado: es preceptiva, impostergable e indiscutible la obligación de
entregar incólume a la gestión concursal la totalidad de la retribución, y así
se recoge en informe del Centro Directivo de Febrero de 2012 librado a
solicitud del Servicio Jurídico en el Mº de Empleo y Seguridad Social, y que
concluye en la ausencia de diferencias entre sueldo laboral y retribución
funcionarial.
IV.-VÍA DE HECHO
Que
a diferencia de cuestiones tales como la determinación de las capacidades del
alimentante, las necesidades del alimentista, el monto de la pensión o su
prueba, la forma en que se atiende el embargo del haber estatutario se ventila
en el seno de un proceso judicial sin audiencia de quien suscribe, audiencia
que tampoco obtiene en vía gubernativa, entre otros defectos. Vía de hecho.
Requerida
de aplicación conforme a Derecho del régimen descrito, la Abogacía General del
Estado a través de su pagaduría ha optado por no limitar el embargo ordenado
por el Juzgado, dando lugar a una situación que pasa a constituirse ya como
permanente: el haber neto mensual a percibir en lo sucesivo ha pasado a no alcanzar al doble del Salario
Mínimo Interprofesional, con el que se pretenden retribuir los servicios
prestados por quien suscribe en el TSJ de Madrid.
El
Juzgado ordenante no entiende esta orden con quien suscribe sino directamente
con el pagador que toma sus decisiones inaudita
parte lo que genera indefensión evidente, indefensión que acarreará el oportuno
efecto de no corregirse.
Lo
que antecede ilustra a las claras la ilegalidad de la actuación administrativa,
pero resulta que además su responsabilidad en la causación del perjuicio cuya
reparación es el fondo del asunto de la referencia, no sólo se deduce de la
disconformidad a Derecho de su contenido, sino además y principalmente de un
cúmulo de irregularidades procedimentales cuya concurrencia hace
intrascendente la cuestión acerca de la
conformidad a Derecho rebatida, y genera una nulidad responsable
trascendente al incidir dicha actuación
en un escenario indudablemente perjudicial para quien suscribe, y caracterizado
como vía de hecho:
1.-por
un frontal desprecio hacia las más mínimas normas que deben reunir los actos
administrativos, en concreto al generarse inaudita
parte, ya que ello equivale a indefensión, y cualifica en la jurisprudencia
constitucional los vicios de procedimiento, excediendo el antiformalismo y
exponiendo una falta con contenido extrarituario, material, …invalidante al
fin. En efecto, en el expediente administrativo se van adoptando medidas de
privación de retribución sin previa audiencia, y se incorpora la reclamación
del afectado ex post facto y sin darle efecto en cada siguiente agresión.
Es de ver cómo no hay posibilidad
para quien suscribe de pronunciarse en vía judicial, no recibiendo traslado de
las órdenes de embargo que se libran a la Abogacía; ni tampoco recibiendo
traslado por la Abogacía de lo que se va a hacer hasta que es hecho consumado y
no permite modificación
2.-por
el abandono de un criterio anterior sin suministrar los motivos para el cambio
de criterio: es de ver cómo en el oficio remitido al Juzgado se plantean
interrogantes a la vez que se realizan afirmaciones respecto de las que se obra
en consecuencia. Tal actuación cambia no sólo, qsd, sin consulta al interesado, sino sin expresar causa alguna que
lo justifique, lo que hace vulnerar
el art. 54.1.c) de la Ley 30/92 que impone el razonamiento expreso cuando se
cambia de criterio; y
3.-por
que tal cambio de criterio se encarna en un acto material de la
Administración declarativo de derechos, y por tanto su revocación
impone seguir al efecto un procedimiento
de lesividad no implementado de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 103 de la Ley 30/92 cit..
4.-porque
la vulneración de normas denunciada en el apartado anterior no sólo integra cualquier
ilicitud, sino la que acaece cuando el
incumplimiento de la Ley es especialmente claro y no necesita de
interpretaciones.
Así,
la indefensión resulta patente cuando no se da traslado a la parte de las
actuaciones, la modificación de criterio vulnera la seguridad jurídica cuando
no se realiza aportando el motivo que la justifica, y el acto declarativo de
derechos no tolera revocación sino en el seno de un procedimiento especial cuya
elusión acarrea nulidad independientemente de si existía fundamento para el
derecho revocado y centrándose en que para revocarlo no se había seguido el
procedimiento regulado.
Pues
bien, a todo ello se suma el dato de que la ilicitud material no es ordinaria,
sino que reviste tal gravedad que permite apreciar su concurrencia prima facie, dado que las circunstancias que se expusieron para fundamentar la
ilicitud del acto en el apartado II de este escrito sustentan además que tal
ilicitud reviste una intensidad cualitativamente bastante como para producir
efectos extraordinarios, que es lo que se pretende razonar en el presente al
volverlos a relacionar desde esa nueva perspectiva.
Por tanto, concurren las características
clásicas de manque de droit et manque de
procedure, que además se retroalimentan, al ser difícil encajar una
vulneración gruesa del derecho material en un procedimiento con todas las
garantías, del mismo modo que no se concibe una decisión claramente conforme a
Derecho que no sufra en su misma legitimidad el intento de ejecución
prescindiendo del procedimiento legalmente previsto al efecto.
martes, 3 de septiembre de 2013
FUNCIONARIOS: PRÁCTICA INEMBARGABILIDAD DEL SALARIO
El 4/12/12 os hacía partícipes de una idea que expresé en un informe cuyo contenido sospechaba políticamente inaceptable en la misma medida que jurídicamente inobjetable, por lo que tuve la precaución de someterlo a la Superioridad, la cual confirmó mis temores enmendándome la plana, eso si, sin argumentos consistentes.
Pero una cosa es una cosa y otra cosa una complétamente distinta: asumiendo con disciplina que determinadas ideas no han de ponerse a disposición de todos en cauce público, no ví inconveniente en hacerlas accesibles para poquitos y en un cauce íntimo. La idea a grandes rasgos consistía en que el funcionario concursado no debía ver su remuneración entregada al administrador concursal porque ello comprometería la calidad de su trabajo, lo cual no significa lo mismo en la Administración que en la empresa privada, no sólo porque la Administración no puede optar por desprenderse del sujeto sino porque el producto de su trabajo es el bien público y no la generación de beneficio para el empresario. Tal construcción lógica se apoyaba en normas de derecho positivo atinentes a la situación a aplicables por analogía.
Pues bien, profundizando en el asunto no sólo me reafirmo en mi postura sino que he encontrado argumentos para radicalizarla, al punto de poder afirmar que la vinculación de la remuneración en régimen estatutario con el servicio público prestado por quien la recibe no sólo hace dudosa y aún impide la obligación en caso de su concurso de entregarla a un tercero para que la administre, sino que incluso permite pensar que no es posible que el funcionario se vea nunca en situación de concurso.
En efecto, la posición del que no puede hacer frente en general a sus obligaciones a base de afrontarlas con sus ingresos no es una posición que todo el mundo atraviese por necesidad, y de hecho se da en pocos casos, siempre obedientes a un desbalance causado por la imprevisión o por la imprevisibilidad. Por causa de circunstancias no conrolables o por errores de juicio, un sujeto puede verse sobrepasado en su solvencia y sometido a este procedimiento incluso sin solicitarlo, de modo necesario.
Pero, insisto, no es obligatorio para todos atravesar dicho escenario, y sólo los que yerren al optar o se vean perjudicados por circunstancias externas pese al acierto de sus opciones, acabarán en proceso universal inter vivos.
La cuestión que me planteo desde hace poco es si hay posibilidad de que eso le suceda a un funcionario, y la respuesta negativa procede del principio que sostenía en dicho informe , que me parece razonable, y que he encontrado expresamente refrendado en una norma que pocos conocen y que sigue vigente pese a su antigüedad, que prevé precisamente los efectos que yo postulaba en mérito expreso de los mismos fundamentos.
Me estoy refiriendo al RDLey 2608, de 16 de diciembre de 1929, vigente según la Memoria del Ministerio de Hacienda de 2011 sobre normas aplicables a la retribución de los Funcionarios y apliada por sentencias de toda jerarquía hasta el día presente, y que regula los anticipos de nómina.
Es importante señalar que doctrina y jurisprudencia coinciden sin excepción en que la naturaleza jurídica de la institución es la de un derecho estatutario y no una ventaja graciable.
Dicho esto, parece que si para llegar a la situación de concurso se precisa que el activo disponible no baste o no pueda hacerse tempestivamente líquido y disponible para afrontar la generalidad de las propias obligaciones, el funcionario no podrá llegar a tal posición sin haber usado antes TODO su patrimonio, incluyendo por tanto la solicitud de esos anticipos.
El motivo que impide que se vea en situación de concurso es que una vez utilizado ese mecanismo, y no pudiendo evitarlo so pena de desconocer si es bastante o no su solvencia, la ligazón de su retribución con su trabajo y del mismo con el servicio público que como tal no debe verse afectado, hacen que entre en vigor la norma reseñada, que precísamente para evitar que la devolución del anticipo merme la retribución mensual haciéndola insuficiente para justificar el rendimiento exigible, y con más motivo aún fija para caso de concurrencia con dicha obligación de embargos judiciales o gubernativos un límite de salario embargable mucho menor que el de la LEC y que es aplicable a diferencia del del art. 607 incluso en los supuestos de alimentos, que se prescriben preferentes a la deuda de reintegro pero siempre dentro del límite de la 1/7 parte. Es obvio que quien ve 6/7 partes de su ingreso invulnerables a las ejecuciones dificilmente se sobreseerá en el pago de sus obligaciones, que entrarán en una suerte de "gran cola de ingresión..."
La capacidad de las 6/7 partes inembargables del salario estatutario para afrontar la generalidad de los gastos corrientes unida a la imposibilidad de los acreedores críticos de sobrepasar ese cómodo límite, por un lado, y por otro de alegar incumpliimento a la vista de que la forma de cumplir está fijada por Ley y además con la mención expresa de proteger con ello un bien jurídico público y por tanto superior al privado, parece alejar al personal estatutario de la incómoda posición.
Eso si, a la vez que le aleja a medida que la información se vaya extendiendo, de la posibilidad de conseguir crédito o ienes y servicios de entidad tal que no pueda abonar al contado.
No niego que lo que expongo pueda parecer un absurdo, pero lo fundamento en normas vigentes y criterios razonables y que siempre dejo a disposición de quien lo quiera rebatir, si puede...
Pero una cosa es una cosa y otra cosa una complétamente distinta: asumiendo con disciplina que determinadas ideas no han de ponerse a disposición de todos en cauce público, no ví inconveniente en hacerlas accesibles para poquitos y en un cauce íntimo. La idea a grandes rasgos consistía en que el funcionario concursado no debía ver su remuneración entregada al administrador concursal porque ello comprometería la calidad de su trabajo, lo cual no significa lo mismo en la Administración que en la empresa privada, no sólo porque la Administración no puede optar por desprenderse del sujeto sino porque el producto de su trabajo es el bien público y no la generación de beneficio para el empresario. Tal construcción lógica se apoyaba en normas de derecho positivo atinentes a la situación a aplicables por analogía.
Pues bien, profundizando en el asunto no sólo me reafirmo en mi postura sino que he encontrado argumentos para radicalizarla, al punto de poder afirmar que la vinculación de la remuneración en régimen estatutario con el servicio público prestado por quien la recibe no sólo hace dudosa y aún impide la obligación en caso de su concurso de entregarla a un tercero para que la administre, sino que incluso permite pensar que no es posible que el funcionario se vea nunca en situación de concurso.
En efecto, la posición del que no puede hacer frente en general a sus obligaciones a base de afrontarlas con sus ingresos no es una posición que todo el mundo atraviese por necesidad, y de hecho se da en pocos casos, siempre obedientes a un desbalance causado por la imprevisión o por la imprevisibilidad. Por causa de circunstancias no conrolables o por errores de juicio, un sujeto puede verse sobrepasado en su solvencia y sometido a este procedimiento incluso sin solicitarlo, de modo necesario.
Pero, insisto, no es obligatorio para todos atravesar dicho escenario, y sólo los que yerren al optar o se vean perjudicados por circunstancias externas pese al acierto de sus opciones, acabarán en proceso universal inter vivos.
La cuestión que me planteo desde hace poco es si hay posibilidad de que eso le suceda a un funcionario, y la respuesta negativa procede del principio que sostenía en dicho informe , que me parece razonable, y que he encontrado expresamente refrendado en una norma que pocos conocen y que sigue vigente pese a su antigüedad, que prevé precisamente los efectos que yo postulaba en mérito expreso de los mismos fundamentos.
Me estoy refiriendo al RDLey 2608, de 16 de diciembre de 1929, vigente según la Memoria del Ministerio de Hacienda de 2011 sobre normas aplicables a la retribución de los Funcionarios y apliada por sentencias de toda jerarquía hasta el día presente, y que regula los anticipos de nómina.
Es importante señalar que doctrina y jurisprudencia coinciden sin excepción en que la naturaleza jurídica de la institución es la de un derecho estatutario y no una ventaja graciable.
Dicho esto, parece que si para llegar a la situación de concurso se precisa que el activo disponible no baste o no pueda hacerse tempestivamente líquido y disponible para afrontar la generalidad de las propias obligaciones, el funcionario no podrá llegar a tal posición sin haber usado antes TODO su patrimonio, incluyendo por tanto la solicitud de esos anticipos.
El motivo que impide que se vea en situación de concurso es que una vez utilizado ese mecanismo, y no pudiendo evitarlo so pena de desconocer si es bastante o no su solvencia, la ligazón de su retribución con su trabajo y del mismo con el servicio público que como tal no debe verse afectado, hacen que entre en vigor la norma reseñada, que precísamente para evitar que la devolución del anticipo merme la retribución mensual haciéndola insuficiente para justificar el rendimiento exigible, y con más motivo aún fija para caso de concurrencia con dicha obligación de embargos judiciales o gubernativos un límite de salario embargable mucho menor que el de la LEC y que es aplicable a diferencia del del art. 607 incluso en los supuestos de alimentos, que se prescriben preferentes a la deuda de reintegro pero siempre dentro del límite de la 1/7 parte. Es obvio que quien ve 6/7 partes de su ingreso invulnerables a las ejecuciones dificilmente se sobreseerá en el pago de sus obligaciones, que entrarán en una suerte de "gran cola de ingresión..."
Artículo 6.º La concesión de un anticipo reintegrab
le podrá otorgarse a los funcionarios
públicos, aun cuando sus haberes estén sujetos a re
tención anterior por orden judicial o
administrativa. En tales casos, si la suma de esta
retención más el nuevo descuento
voluntario a que se deba someter la paga de los emp
leados excede de la cuarta parte de
su haber mensual, el descuento total quedará conten
ido en este límite, aun cuando para
obtener el reintegro del anticipo sea preciso dismi
nuir el descuento mensual y elevar el
plazo de su devolución a más de diez o catorce mens
ualidades, según se trate del
anticipo de una o de dos pagas.
Artículo 7.º Cuando la paga mensual del funcionario
esté sujeta a descuento como
consecuencia de haber percibido un anticipo reinteg
rable, y sea necesario someterla a
nueva retención por una orden posterior gubernativa
, administrativa o judicial, no podrá
descontarse a aquél más de la séptima parte de su p
aga mensual para atender todos los
descuentos, y como consecuencia de ello, se ordenar
án las diferentes retenciones, dando
preferencia a la que corresponda al anticipo reinte
grable. Se exceptúan de este precepto
el caso en que la retención judicial haya sido acor
dada para pagos de alimentos debidos,
pues esta retención tendrá siempre la preferencia s
obre el descuento de anticipos.
La capacidad de las 6/7 partes inembargables del salario estatutario para afrontar la generalidad de los gastos corrientes unida a la imposibilidad de los acreedores críticos de sobrepasar ese cómodo límite, por un lado, y por otro de alegar incumpliimento a la vista de que la forma de cumplir está fijada por Ley y además con la mención expresa de proteger con ello un bien jurídico público y por tanto superior al privado, parece alejar al personal estatutario de la incómoda posición.
Eso si, a la vez que le aleja a medida que la información se vaya extendiendo, de la posibilidad de conseguir crédito o ienes y servicios de entidad tal que no pueda abonar al contado.
No niego que lo que expongo pueda parecer un absurdo, pero lo fundamento en normas vigentes y criterios razonables y que siempre dejo a disposición de quien lo quiera rebatir, si puede...
viernes, 30 de agosto de 2013
MÁS ACERCA DE LA REGULACIÓN DE LA TENENCIA Y USO DE ARMAS BLANCAS
1.- Introducción.
Pese a haber escrito en multitud de ocasiones en mis blogs y
en los foros al uso (armas blancas, defensa policial, defensa personal, artes marciales,
Derecho, táctica…) sobre el tema, siempre con éxito de público en el sentido de
obtener agradecimientos y de no producirse cuestionamientos de lo que opino, al
menos en su vertiente jurídica y operativa (en contadas ocasiones se enuncian
dudas sobre la capacidad psicológica o la duda moral que comparto pero que no
tengo interés en someter a exposición y menos dialéctica), periódicamente he de
reiterarme ante la evidencia de que la difusión de mis escritos es reducida y
aún de que los que los conocen han de juntar fuerzas para abordar su lectura a
la vista de la densidad y extensión.
La verdad es que nunca me he preocupado de llegar a muchos
ni a pocos sino de exponer ideas con el mayor rigor del que soy capaz y tras
haberlas madurado a lo largo de toda mi vida, con el consiguiente acúmulo de
matices que no veo porque esconder, más sin duda agobian al personal. Algún
buen amigo hace el esfuerzo y acaba recriminándome la jaqueca al día siguiente.
Por excepción, tengo interés ahora en aclarar mi postura en
esta materia de una manera asequible, y por tanto sistemática, concisa en lo
posible, y en la medida de mi habilidad, pedagógica, esto es, orientada a que
otros conozcan mi trabajo y no al solitario impulso de conservarlo.
Dos motivos: voy a preparar un stage formativo que sin duda será rechazado para una unidad
anticorrupción que no puede ignorar como materia fundamental de trabajo la
existencia y tratamiento legal del Crimen Organizado, y en el seno de su
análisis es vital conocer los aspectos de sus Recursos Humanos tanto como los
de Logística, ya que no puede diferenciarse su estudio del de cualquier
organización empresarial de la que sólo se distingue por lo ilícito de su “rama
del comercio”; por otro lado, ya ha elegido mi hijo mayor su primer EDC, por lo
que debe contar con un escenario claro de la regulación que le afecta para
cumplirla pero también para invocarla si es necesario…
Porque resulta que los que no me leen pero me cuestionan
suelen exhibir planteamientos con errores gruesos y que evidentemente no
proceden del estudio crítico y la reflexión sino de la aceptación de opiniones
ajenas cuyo mérito se reduce a que nadie las discute por que nadie se toma la
molestia de estudiar y formar la propia de primera mano y a partir de la
lectura de la Ley misma, siendo más sencillo aceptar y confiar en que si no por
su verdad al menos si por lo difundido de su error, esos criterios extendidos
pero ajenos, acríticamente aceptados, y en el mejor de los casos asumidos tras
la información contenida en refritos, que no en textos legales oficiales ni en
doctrina jurisprudencial o académica original, fundamentarán actuaciones con garantía
de que no se revoquen su efectos en general si los destinatarios de los mismos
comparten dicho acervo, o de que al
menos no les generen responsabilidades invocando lo extendido de la práctica y
olvidando (y lo más grave, confiando en que quienes les juzgan lo olviden
también) que su formación debe tener la calidad que corresponde a los derechos
ajenos que gestionan, que deben proteger, y que no deben vulnerar, y no a una
mayor o menor remuneración o motivación.
A ver si así contribuimos a dar luz que llegue a más sujetos
que de costumbre, y a generar un esquema fácil de entender y recordar para
seguridad jurídica de los usuarios.
2.- Delimitación del asunto.
Según el título,
-se excluye lo relativo a las actividades distintas de
tenencia y uso (comercio, fabricación, almacenaje, diseño, publicidad…); y
-se excluye también lo relativo a objetos distintos de las
armas blancas (de fuego, eléctricas, contundentes, químicas…) y a cuestiones
distintas de su tratamiento legal (no se darán definiciones o juicios de valor,
moral u oportunidad de su uso, etc…)
3.-Régimen legal.
Lo relevante para el usuario es saber qué le está permitido
y cuál es la sanción que afronta si vulnera la prohibición. A tal efecto, y
como en cualquier otro campo sometido a la intervención legal de la propia
libertas y al derecho sancionador derivado de resistir sus dictados, debemos
distinguir en función de la intensidad del comportamiento regulado, y por tanto
de la sanción propia de cada infracción, entre la regulación penal y la
administrativa sancionadora, partiendo de la base de que según la
jurisprudencia de nuestro TC, idénticos principios aplican a una y otra que se distinguen sólo por lo
grave de las lesiones de bienes jurídicos que persiguen y de las penas que
correlativamente aplican.
A) Derecho
Penal. Es seguro afirmar que en este campo no existe sanción posible. Dado que
sus previsiones pueden acarrear penas privativas de libertad, las reglas que
las contienen deben revestir rango de Ley Orgánica: lo cierto es que el
elemento objetivo del tipo regulado no se define en el Código ni en Ley alguna,
Orgánica o no, sino muy deficientemente en una norma reglamentaria, implicando
la inconstitucionalidad de toda condena. Queda, eso si, el valor que el uso de
armas pueda tener, como el de cualquier otro objeto físico o herramienta, en la
cualificación de un comportamiento como violento a efectos de su calificación
penal si es que tal factor puede constituir una diferencia, como en el caso del
hurto y el robo…
Pero insistimos en que no se trata su
presencia en tanto que arma sino en tanto que cooperadora a la existencia de
violencia, y consecuentemente de mayor gravedad de la agresión al bien jurídico
protegido.
Pese a ello no sobra reseñar que se prevé
el castigo del uso de armas prohibidas, que según el Reglamento y en lo tocante
a las blancas, son sólo
-las escondidas en bastones-estoque,
-las de hoja de dos filos (puñales),
-las de hoja escamoteable de un solo filo (navajas)
que –a- aflore mediante un mecanismo
de automaticidad (un resorte o muelle) o -b- cuya
medida de mango a punta exceda los 11 cts., y –c- las reglamentarias de unidades militares o sus réplicas.
Insistimos, al ser enumeración reglamentaria no puede acarrear condenas penales
que aparejen privación de libertad.
B) Derecho
Administrativo. Aunque sea llamativo, entiendo que el mayor de edad no puede
ser sancionado administrativamente ni el arma confiscada, según las reglas del
Reglamento de Armas del RD 137/93 salvo a lo sumo en casos raros y exóticos en
cuanto a la frecuencia de acaecimiento, y aún así, no sin suscitar dudas serias
al exégeta, que sin duda bastarían para invocar principios como el de in dubio pro reo, o semejantes. En
efecto, así se deduce de la sistemática terminológica y del régimen sancionador
que informan el Reglamento.
-Respecto de la primera, la norma distingue
entre armas prohibidas, reglamentadas y no reglamentadas (si bien que no
expresamente estas últimas, pero siendo indudable su existencia según veremos),
y habiendo enumerado supra las primeras,
define las segundas como las que
precisan de autorización o licencia para su uso, de lo que deducimos la
existencia de una tercera categoría integrada por las que no la precisen, y el
principio de que no pueden ser prohibidas sino sólo sujetas a autorización
administrativa, volvemos a insistir, para tenencia o uso. Las reglamentadas se
dividen en dos categorías: armas blancas en general y las propias de unidades
militares.
Pues bien, la clasificación es inútil y la
categoría, por tanto, inexistente, ya que las de la categoría 2ª ya están
prohibidas en tanto que militares, y no hay ningún ejemplo de la categoría 1ª,
porque se definen en el art. 3 como las armas blancas y en general las de hoja
cortante o punzante no prohibidas, y el art. 106 in fine determina que la adquisición y tenencia de armas de la
categoría 5.ª, 1, es libre para personas mayores de edad, de modo que no
prohibidas ni sujetas a reglamentación no pueden formar parte de las que son
objeto de dicho art. 3, 5ª)1. que queda así vacío de contenido y en todo caso
inservible para basar una sanción.
-Respecto del segundo, el objeto de nuestro
análisis se aborda exclusivamente en los arts. 156 f) colacionado a este efecto
por el 157 a), segunda regulación que queda sin contenido al extender sus
efectos a un supuesto imposible, a saber, a la tenencia (que lógicamente
incluye el uso al serle prius lógico)
de armas blancas que precisen autorización, categoría que como acabamos de ver
es existente al constituir por previsión de tal requisito el objeto del art. 3,
cat.5ª), que sólo se refiere a armas prohibidas en su punto 2 (por tanto no autorizables)y
a otras distintas que la requiriesen, en el punto 1, y que a día de hoy constituyen
un conjunto vacio al fijar que son libres para los mayores de edad el art. 106,
y no contenerse previsión alguna respecto de los menores en ese Cuerpo Legal ni
en ningún oro que conozcamos.
4.- Conclusión.
-No existe posibilidad de sanción en Derecho para la
tenencia y uso de armas blancas, tanto en la esfera penal como en la
administrativa.
-La referencia genérica a la peligrosidad de un objeto no
basta para sancionar y su comiso no puede realizarse por tenencia sino por uso
con efectivo peligro, en lo que no hay diferencia entre arma blancas o
herramientas mecánicas, etc…
-A efectos de no tener que aplicar buenas soluciones y en su
lugar intentar evitar problemas, deben descartarse bastones-estoque, puñales,
navajas automáticas o cuya hoja supere los 11 cms. y las reglamentarias de
unidades militares y sus réplicas, ya que se califican como armas prohibidas,
pero sin olvidar que tal calificación no basta para basar la sanción penal ni
que no hay sanción administrativa salvo para las del art. 3, cat.5ª) 2.,
militares, reducida a multa de 300.- € y único caso de comiso legal.
-El comiso ilegal es un delito de robo, por más que su autor
sea agente de la autoridad.
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domingo, 25 de agosto de 2013
ESTADO...¿DE DERECHO? EL PROCESO
El siguiente es un caso real en absolutamente todos los aspectos y datos que se describen.
El propósito de esta entrada es el de mostrar cómo el Legislador se ensaña con el débil mientras hace ostentación de garantismo con el asesino múltiple de niños y funcionarios; cómo la Ley que lo permite casi todo no significa absolutamente nada; y cómo el Estado de Derecho en el que creemos desenvolver con seguridad jurídica nuestras acciones y decisiones es sólo una efímera ilusión cuando se pone a funcionar mediante los procedimientos que prevé y a los que confía la efectividad de sus mandatos, incluyendo la sanción por desobediencia.
Resumen de antecedentes: un choque de tráfico en rotonda que se salda según dos SAMURes y la Policia sin heridos genera un juicio rápido al que se acude sin más documentación que el telegrama de citación, sin traslado de autos, ni indicación de si se va a declarar o a juicio o a qué... y resulta vista oral en la que aparecen lesiones compatibles con el choque. Sólo hay delito si hay intencionalidad de agredir al lesionado, cosa que niega el imputado , el lesionado, y el primer testigo. El segundo dice haber visto los acontecimientos, que duraron escasamente tres segundos, por el retrovisor y desde un plamo superior en cuesta arriba, y aún así afirma la intencionalidad como hecho psicológico presente en el imputado, por lo que el juicio se transforma de falta y responsabilidad de aseguradora a delito con posibilidad de cárcel. No voy a exponer una postura, aunque sea obvia (y compartida por el lesionado, que ve como su testigo expulsa del proceso a las aseguradoras, y con ellas a toda posibilidad de indemnización...), y me voy a ceñir a los aspectos procesales, que se describen sin valoración alguna y según han acaecido en autos de modo objetivo, y comprobable.
Cada aspecto se basa en un suceso indiscutible, no susceptible de valoración: podrá evaluarse el dolo, la corrección de haberse o no practicado esta o aquella prueba... pero si una prueba se propone tres veces eso es objetivo, y no permite decir que no ha sucedido o que se ha realizado la proposición dos o cinco veces; y si no se ha practicado, no hay modulaciones... no se ha practicado. Ved y juzgad.
1.- Pese a lo dispuesto en los arts. 962 y 964 LECrim. esta parte no dispuso de los atestados correspondientes para enfrentarse al inicial Juicio Oral de Faltas Artículo 962 LECrim. 1. Cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de falta tipificada en el artículo 617, en el artículo 623.1 cuando sea flagrante o en el artículo 620 del Código Penal, siempre que en este último caso el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código, cuyo enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción al que se debe entregar el atestado o a otro del mismo partido judicial, procederá de forma inmediata a citar ante el juzgado de guardia a los ofendidos y perjudicados, al denunciante, al denunciado y a los testigos (…) Artículo 964 LECrim. 1. En los supuestos no contemplados por el artículo 962, cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de falta tipificada en el libro III del Código Penal o en leyes especiales, formará de manera inmediata el correspondiente atestado que remitirá sin dilación al juzgado de guardia. Dicho atestado recogerá las diligencias practicadas, así como el ofrecimiento de acciones al ofendido o perjudicado, practicado conforme a los artículos 109, 110 y 967. 2. Recibido el atestado conforme a lo previsto en el párrafo anterior, y en todos aquellos casos en que el procedimiento se hubiere iniciado en virtud de denuncia presentada directamente por el ofendido ante el órgano judicial, el Juzgado de guardia celebrará de forma inmediata el juicio de faltas si, estando identificado el denunciado, fuere posible citar a todas las personas que deban ser convocadas para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia y concurran el resto de requisitos exigidos por el artículo 963.(…)
2.- Pese a lo dispuesto en los arts. 962 y 967 LECrim. no se trasladaron con la citación ni los atestados ni los escritos de las acusaciones. Artículo 962 LECrim. 1. Cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de falta tipificada en el artículo 617, en el artículo 623.1 cuando sea flagrante o en el artículo 620 del Código Penal, siempre que en este último caso el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código, cuyo enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción al que se debe entregar el atestado o a otro del mismo partido judicial, procederá de forma inmediata a citar ante el juzgado de guardia a los ofendidos y perjudicados, al denunciante, al denunciado y a los testigos que puedan dar razón de los hechos. Al hacer dicha citación se apercibirá a las personas citadas de las respectivas consecuencias de no comparecer ante el juzgado de guardia. Asimismo, se las apercibirá de que podrá celebrarse el juicio de faltas de forma inmediata en el juzgado de guardia, incluso aunque no comparezcan, y de que han de comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse. Al denunciante y al ofendido o perjudicado se les informará de sus derechos en los términos previstos en los artículos 109, 110 y 967. 2. A la persona denunciada se le informará sucintamente de los hechos en que consista la denuncia y del derecho que le asiste de comparecer asistido de abogado. Dicha información se practicará en todo caso por escrito.(…) Artículo 967 LECrim. 1. En las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de faltas, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del imputado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado.
Sentencia núm. 97/2012 de 7 mayo del TC Sentencia núm. 262/2011 de 28 septiembre de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) Sentencia núm. 262/2009 de 7 septiembre de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) ” Sentencia núm. 26/2005 de 10 de febrero de la Audiencia Provincial de León
“La citación para el juicio fue practicada por agentes de la Guardia Civil sin que conste que, con ocasión de dicho acto se instruyera a la apelante de su derecho a comparecer en el acto del juicio asistida de Abogado como, tampoco, que se le entregara copia de la denuncia que había dado lugar a la incoación del procedimiento. La apelante, que antes del día señalado para el acto del juicio, había remitido al Juzgado un parte medico de baja con el diagnostico de crisis de ansiedad, no compareció a dicho acto pese a lo cual el mismo se celebró recayendo la sentencia condenatoria que ahora se recurre alegando la infracción de derechos fundamentales, en especial, el derecho a ser informado de la acusación que relaciona con la infracción, en el presente caso, de lo dispuesto en el articulo 967.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual, a la citación del imputado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado. Pues bien, cuando se trata de los actos de comunicación con las partes, el TC en SS 57/87, 16/89, 110/89, 142/89 y 103/94, entre otras, señala que los órganos judiciales han de realizarlos con mucho cuidado y respeto a las normas procesales que los regulan. Refiriéndose, en particular, al Juicio de faltas el TC en SS 196/89 f j 3º y 123/91 f j 4º, destaca que la citación del denunciado para comparecer en juicio constituye el único medio que se le ofrece para conocer la existencia del proceso y, por ello, para preservar el mandato constitucional según el cual nadie puede ser condenado sin conocer previamente la acusación contra el formulada. Por eso, si en el presente caso, la citación a juicio no estuvo acompañada de la entrega de copia de la denuncia con que se había iniciado el procedimiento y, pese a la incomparecencia de la ahora apelante , el juicio tuvo lugar con el desenlace de una sentencia condenatoria para ella , es visto que, al no suspenderse la celebración del juicio por no advertirse que la denunciada no conocía la acusación, se produjo la infracción que se denuncia, causante de indefensión , que lesionó el derecho de la apelante a ser informada de la acusación, reconocido en el articulo 24 de la Constitución lo que determina que haya de declararse, ahora, la nulidad del juicio y de todas las actuaciones y decisiones subsiguientes.”
3.- Pese a lo dispuesto en el art. 779.1.4 LECrim. la decisión de tornar juicio de faltas en juicio abreviado se adoptó inaudita parte. Artículo 779 LECrim. 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4.- Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.
4.- Pese a lo dispuesto en el art. 24 C78, la descripción fáctica del Auto de la referencia ha sido confeccionada sin práctica de la prueba pedida. Hasta en tres ocasiones se ha solicitado sin proveerse que testificaran el SAMUR y la Policía Municipal. No se trata de elucubrar una probable o segura contradicción de lo expuesto en elAuto con lo que arrojarían dichos testimonios, sino más simplemente de que sin motivo expreso no se había siquiera proveído ni menos concedido la prueba, lo que es una actuación atentatoria contra el derecho a la tutela judicial efectiva anterior incluso al inicio de la vista de Faltas y motivo de nulidad de lo actuado desde que se indebidamente se iniciara la misma.
5.- Decisión tomada sin atención a la valoración conjunta de la prueba practicada. La prueba efectivamente practicada no permite la conversión a Diligencias Previas, ya que la encuesta acerca de la concurrencia de dolo durante el original juicio oral, cuyo valor es indudable por su unidad de acto, inmediación, y simultaneidad de los testimonios a considerar, arroja el siguiente resultado, y es de ver en el CD de grabación del mismo: - por supuesto es rechazada por el acusado - no procede del denunciante, el cual como principal sabedor de lo ocurrido no afirma la intencionalidad, y si declara, por el contrario, que la ignora - se niega por el primer testigo una vez que el juez le indica la trascendencia de tal cuestión, admitiendo que de hecho no puede sino ignorar la intencionalidad, como algo que sólo está “en la cabeza del imputado” - se afirma por el cuarto deponente, pero sin haber sido ilustrado acerca de la trascendencia de su opinión, y en todo caso careciendo su expresión de carácter categórico, ya que se verbaliza con condicionalidad hipotética (“si tuviera que apostarme un dedo…” dice el testigo…): debería habérsele exhortado a que no hiciera juicios de probabilidades sino como al anterior testigo, que declarase aquello sobre lo que tuviese absoluta certeza y no mera opinión. La actitud del testigo, además, es errática y aún desequilibrada, plena de ansiedad, y no menciona la amistad que le une con el denunciante, como reconoció ante los agentes de la Policía Municipal. Así, ni afirma, ni recibe la admonición judicial referente al alcance de sus palabras, ni es congruente con los demás testimonios, ni lo es consigo mismo, ya que como se ve en la grabación oscila entre la negación y la afirmación en el contexto de un gran nerviosismo que verbaliza al pedir excusas por su agitación, y expresamente reconoce, como la anterior testigo, que su visión de los hechos se produce por un espejo retrovisor. Es de ver cómo afecta dicha circunstancia a la calidad de la deposición, ya que hace que no exista un acuerdo ni siquiera mínimo entre los cuatro intervinientes en la vista acerca de si el denunciante, a la salida de la rotonda, se situó a la izquierda del vehículo del acusado, situándose en contra sentido de los carriles de bajada, o a su derecha, en cuyo caso encontraba el obstáculo de los coches aparcados. (Ignoramos el contenido de las testificales de estas personas en D. P., pero es intrascendente, ya que de perseverar, como sería lógico, abonan nuestra tesis; y de variar, la incoherencia los haría testimonios no fiables según la doctrina de nuestro Tribunal Supremo acerca de la Consistencia Testifical)
6.- Las cuestiones planteadas fueron objeto de recurso de reforma y subsidiario de apelación, inadmitidos de plano. Artículo 217 LECrim. El recurso de reforma podrá interponerse contra todos los autos del Juez de instrucción. El de apelación podrá interponerse únicamente en los casos determinados en la Ley, y se admitirá en ambos efectos tan sólo cuando la misma lo disponga expresamente.
7.- La inadmisión planteada fue objeto de incidente de nulidad de actuaciones y se consignó la oportuna protesta…sin respuesta hasta el Auto referenciado en el encabezamiento. Artículo 238 LOPJ. Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3.- Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este sentido, no hace falta ulterior razonamiento: el Auto de inadmisión no contiene motivación, y la decide de plano. Sólo por tal razón genera indefensión y es nulo de pleno derecho, y debe revocarse.
8.- Se acudió en último extremo al mecanismo ex art. 11.3º LOPJ, sin respuesta. “3. Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las Leyes” En efecto, es aún posible el sobreseimiento a tenor de lo dispuesto en el art.783.1º LECrim., y se están llevando a cabo cuantos intentos están a nuestro alcance para enmendar este cúmulo de sinsentidos, debiendo al fin acudir en amparo a la segunda instancia jurisdiccional, una vez culminado el mayor de ellos, que es el simultanear las afirmaciones de intencionalidad y responsabilidad de terceros: deben resolverse las irregularidades y aclararse las decisiones conforme a Derecho, y para ello parece imprescindible reintegrar las actuaciones al momento en que indebidamente se privó del traslado de los escritos de acusación y copia del expediente al acusado con carácter previo a su comparecencia en Juicio, como mínima garantía de su derecho a defenderse de las acusaciones ajenas.
Quis iuris?
Independiéntemente de otras consideraciones sobre los hechos acaecidos y su prueba, o sobre las intencionalidades que conforman el tipo y su valoración, cabe afirmar según lo expuesto
-que cada trámite se ha llevado a cabo privando al acusado y luego imputado del conocimiento del contenido de los autos y de la acusación dirigida contra él, y de la posibilidad de defenderse;
-que se ha denegado sistemáticamente y sin motivación cuanta prueba ha propuesto, decidiéndose en mérito, únicamente, de la de cargo;
-que se ha ignorado cuanta manifestación se haya realizado en el proceso sin siquiera considerarla, desde el desprecio a las alegaciones hasta la inadmisión de recursos contra resoluciones que los posibilitaban sin excepción legal alguna ni motivación de sustento;
-que se ha gestionado el proceso, y sobre todo su transformación, inaudita parte
-que pese a lo grave de lo resuelto, que abre la posibilidad hasta ahora inexistente de una pena de privación de libertad, pese también a la orden legal de no procederse así sin previa audiencia del imputado, todo recurso posible según Ley y ofrecido en la resolución misma, ha sido inadmitido de plano y sin motivación -que, en resumen, NI UNO SÓLO DE LOS TRÁMITES PREVISTOS LEGALMENTE SE HA EFECTUADO CONFORME A DERECHO,RESULTANDO DE CADA UNO DE ELLOS UNA NUEVA INDEFENSIÓN MATERIAL Y NO UN SIMPLE DEFECTO PROCESAL, HASTA LLEGAR AL CULMEN DE INADMITIR TODOS Y CADA UNO DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS SEGÚN PRESCRIPCIÓN LEGAL Y OFRECIMIENTO A PIE DE RESOLUCIÓN SIN MOTIVACIÓN ALGUNA Y DE PLANO, E IGNORANDO LA MÚLTIPLE INVOCACIÓN DE QUE NO EXISTEN EXCEPCIONES EN LA LEY A LA PROCEDENCIA DE NINGUNO DE ELLOS.
Finalizo con un breve recorderis que sirva para dejar en la mente del lector el sabor de la gravedad de lo relatado. Un sujeto ya maduro, con hijos, trabajo estable, sin alcoholemias, drogas, excesos de velocidad o cansancios al volante en carretera, ingresa en una rotonda urbana y sale de ella chocando con un ciclomotor cuyo conductor, tras el examen de DOS unidades consecutivas de SAMUR parece ileso y es remitido a su domicilio por la policía por sus propios medios y sin auxilio alguno. Meses después, cuando ha olvidado el tema y supuesto que se ha gestionado entre aseguradoras, recibe un telegrama que no acompaña datos ni documentos y al comparecer a la hora y en el día señalados se encuentra afrontando un juicio rápido: asume como letrado la propia defensa, y a pesar del desarrollo del acto, para sorpresa de todos los asistentes, y tras tres testimonios en contra un testigo afirma un dato que vió por retrovisor durante tres segundos y desde una cota superior que se contradice con lo que declaró su acompañante, y en vistud de tal testimonio se convierte el juicio, sin consultar a las partes o al menos al imputado según ordena la ley, en otro que puede generar...PRISIÓN¡¡¡ E INCLUSO A MALAS, CON UNA EXTENSIÓN QUE ACARREE INGRESO¡¡¡ LA PROFESIÓN, DESTRUIDA; LA POSIBILIDAD DE CONTRIBUIR AL FUTURO DE LOS HIJOS, DESTRUIDA, LA APARIENCIA SOCIAL, DESTRUIDA, LAS FINALIDADES DE LA PENA, NO SÓLO INCUMPLIDAS SINO INVERTIDAS, YA QUE NADA SE APRENDE, NO SE REQUERÍA REINSERCIÓN Y AHORA SERÁ NECESARIA, Y NINGÚN EJEMPLO SE DA MÁS QUE DEL ESPANTO QUE ES LA JUSTICIA PARA EL CIUDADANO SI NO SE ES ETARRA O ASESINO MÚLTIPLE DE PROYECCIÓN MEDIÁTICA.
Con esos mimbres, la gestión procedimental se ha desarrollado según lo dicho, y sin tomar en consideración, insisto, el aspecto material del pleito.
Resumen de antecedentes: un choque de tráfico en rotonda que se salda según dos SAMURes y la Policia sin heridos genera un juicio rápido al que se acude sin más documentación que el telegrama de citación, sin traslado de autos, ni indicación de si se va a declarar o a juicio o a qué... y resulta vista oral en la que aparecen lesiones compatibles con el choque. Sólo hay delito si hay intencionalidad de agredir al lesionado, cosa que niega el imputado , el lesionado, y el primer testigo. El segundo dice haber visto los acontecimientos, que duraron escasamente tres segundos, por el retrovisor y desde un plamo superior en cuesta arriba, y aún así afirma la intencionalidad como hecho psicológico presente en el imputado, por lo que el juicio se transforma de falta y responsabilidad de aseguradora a delito con posibilidad de cárcel. No voy a exponer una postura, aunque sea obvia (y compartida por el lesionado, que ve como su testigo expulsa del proceso a las aseguradoras, y con ellas a toda posibilidad de indemnización...), y me voy a ceñir a los aspectos procesales, que se describen sin valoración alguna y según han acaecido en autos de modo objetivo, y comprobable.
Cada aspecto se basa en un suceso indiscutible, no susceptible de valoración: podrá evaluarse el dolo, la corrección de haberse o no practicado esta o aquella prueba... pero si una prueba se propone tres veces eso es objetivo, y no permite decir que no ha sucedido o que se ha realizado la proposición dos o cinco veces; y si no se ha practicado, no hay modulaciones... no se ha practicado. Ved y juzgad.
1.- Pese a lo dispuesto en los arts. 962 y 964 LECrim. esta parte no dispuso de los atestados correspondientes para enfrentarse al inicial Juicio Oral de Faltas Artículo 962 LECrim. 1. Cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de falta tipificada en el artículo 617, en el artículo 623.1 cuando sea flagrante o en el artículo 620 del Código Penal, siempre que en este último caso el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código, cuyo enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción al que se debe entregar el atestado o a otro del mismo partido judicial, procederá de forma inmediata a citar ante el juzgado de guardia a los ofendidos y perjudicados, al denunciante, al denunciado y a los testigos (…) Artículo 964 LECrim. 1. En los supuestos no contemplados por el artículo 962, cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de falta tipificada en el libro III del Código Penal o en leyes especiales, formará de manera inmediata el correspondiente atestado que remitirá sin dilación al juzgado de guardia. Dicho atestado recogerá las diligencias practicadas, así como el ofrecimiento de acciones al ofendido o perjudicado, practicado conforme a los artículos 109, 110 y 967. 2. Recibido el atestado conforme a lo previsto en el párrafo anterior, y en todos aquellos casos en que el procedimiento se hubiere iniciado en virtud de denuncia presentada directamente por el ofendido ante el órgano judicial, el Juzgado de guardia celebrará de forma inmediata el juicio de faltas si, estando identificado el denunciado, fuere posible citar a todas las personas que deban ser convocadas para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia y concurran el resto de requisitos exigidos por el artículo 963.(…)
2.- Pese a lo dispuesto en los arts. 962 y 967 LECrim. no se trasladaron con la citación ni los atestados ni los escritos de las acusaciones. Artículo 962 LECrim. 1. Cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de falta tipificada en el artículo 617, en el artículo 623.1 cuando sea flagrante o en el artículo 620 del Código Penal, siempre que en este último caso el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código, cuyo enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción al que se debe entregar el atestado o a otro del mismo partido judicial, procederá de forma inmediata a citar ante el juzgado de guardia a los ofendidos y perjudicados, al denunciante, al denunciado y a los testigos que puedan dar razón de los hechos. Al hacer dicha citación se apercibirá a las personas citadas de las respectivas consecuencias de no comparecer ante el juzgado de guardia. Asimismo, se las apercibirá de que podrá celebrarse el juicio de faltas de forma inmediata en el juzgado de guardia, incluso aunque no comparezcan, y de que han de comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse. Al denunciante y al ofendido o perjudicado se les informará de sus derechos en los términos previstos en los artículos 109, 110 y 967. 2. A la persona denunciada se le informará sucintamente de los hechos en que consista la denuncia y del derecho que le asiste de comparecer asistido de abogado. Dicha información se practicará en todo caso por escrito.(…) Artículo 967 LECrim. 1. En las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de faltas, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del imputado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado.
Sentencia núm. 97/2012 de 7 mayo del TC Sentencia núm. 262/2011 de 28 septiembre de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) Sentencia núm. 262/2009 de 7 septiembre de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) ” Sentencia núm. 26/2005 de 10 de febrero de la Audiencia Provincial de León
“La citación para el juicio fue practicada por agentes de la Guardia Civil sin que conste que, con ocasión de dicho acto se instruyera a la apelante de su derecho a comparecer en el acto del juicio asistida de Abogado como, tampoco, que se le entregara copia de la denuncia que había dado lugar a la incoación del procedimiento. La apelante, que antes del día señalado para el acto del juicio, había remitido al Juzgado un parte medico de baja con el diagnostico de crisis de ansiedad, no compareció a dicho acto pese a lo cual el mismo se celebró recayendo la sentencia condenatoria que ahora se recurre alegando la infracción de derechos fundamentales, en especial, el derecho a ser informado de la acusación que relaciona con la infracción, en el presente caso, de lo dispuesto en el articulo 967.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual, a la citación del imputado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado. Pues bien, cuando se trata de los actos de comunicación con las partes, el TC en SS 57/87, 16/89, 110/89, 142/89 y 103/94, entre otras, señala que los órganos judiciales han de realizarlos con mucho cuidado y respeto a las normas procesales que los regulan. Refiriéndose, en particular, al Juicio de faltas el TC en SS 196/89 f j 3º y 123/91 f j 4º, destaca que la citación del denunciado para comparecer en juicio constituye el único medio que se le ofrece para conocer la existencia del proceso y, por ello, para preservar el mandato constitucional según el cual nadie puede ser condenado sin conocer previamente la acusación contra el formulada. Por eso, si en el presente caso, la citación a juicio no estuvo acompañada de la entrega de copia de la denuncia con que se había iniciado el procedimiento y, pese a la incomparecencia de la ahora apelante , el juicio tuvo lugar con el desenlace de una sentencia condenatoria para ella , es visto que, al no suspenderse la celebración del juicio por no advertirse que la denunciada no conocía la acusación, se produjo la infracción que se denuncia, causante de indefensión , que lesionó el derecho de la apelante a ser informada de la acusación, reconocido en el articulo 24 de la Constitución lo que determina que haya de declararse, ahora, la nulidad del juicio y de todas las actuaciones y decisiones subsiguientes.”
3.- Pese a lo dispuesto en el art. 779.1.4 LECrim. la decisión de tornar juicio de faltas en juicio abreviado se adoptó inaudita parte. Artículo 779 LECrim. 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4.- Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.
4.- Pese a lo dispuesto en el art. 24 C78, la descripción fáctica del Auto de la referencia ha sido confeccionada sin práctica de la prueba pedida. Hasta en tres ocasiones se ha solicitado sin proveerse que testificaran el SAMUR y la Policía Municipal. No se trata de elucubrar una probable o segura contradicción de lo expuesto en elAuto con lo que arrojarían dichos testimonios, sino más simplemente de que sin motivo expreso no se había siquiera proveído ni menos concedido la prueba, lo que es una actuación atentatoria contra el derecho a la tutela judicial efectiva anterior incluso al inicio de la vista de Faltas y motivo de nulidad de lo actuado desde que se indebidamente se iniciara la misma.
5.- Decisión tomada sin atención a la valoración conjunta de la prueba practicada. La prueba efectivamente practicada no permite la conversión a Diligencias Previas, ya que la encuesta acerca de la concurrencia de dolo durante el original juicio oral, cuyo valor es indudable por su unidad de acto, inmediación, y simultaneidad de los testimonios a considerar, arroja el siguiente resultado, y es de ver en el CD de grabación del mismo: - por supuesto es rechazada por el acusado - no procede del denunciante, el cual como principal sabedor de lo ocurrido no afirma la intencionalidad, y si declara, por el contrario, que la ignora - se niega por el primer testigo una vez que el juez le indica la trascendencia de tal cuestión, admitiendo que de hecho no puede sino ignorar la intencionalidad, como algo que sólo está “en la cabeza del imputado” - se afirma por el cuarto deponente, pero sin haber sido ilustrado acerca de la trascendencia de su opinión, y en todo caso careciendo su expresión de carácter categórico, ya que se verbaliza con condicionalidad hipotética (“si tuviera que apostarme un dedo…” dice el testigo…): debería habérsele exhortado a que no hiciera juicios de probabilidades sino como al anterior testigo, que declarase aquello sobre lo que tuviese absoluta certeza y no mera opinión. La actitud del testigo, además, es errática y aún desequilibrada, plena de ansiedad, y no menciona la amistad que le une con el denunciante, como reconoció ante los agentes de la Policía Municipal. Así, ni afirma, ni recibe la admonición judicial referente al alcance de sus palabras, ni es congruente con los demás testimonios, ni lo es consigo mismo, ya que como se ve en la grabación oscila entre la negación y la afirmación en el contexto de un gran nerviosismo que verbaliza al pedir excusas por su agitación, y expresamente reconoce, como la anterior testigo, que su visión de los hechos se produce por un espejo retrovisor. Es de ver cómo afecta dicha circunstancia a la calidad de la deposición, ya que hace que no exista un acuerdo ni siquiera mínimo entre los cuatro intervinientes en la vista acerca de si el denunciante, a la salida de la rotonda, se situó a la izquierda del vehículo del acusado, situándose en contra sentido de los carriles de bajada, o a su derecha, en cuyo caso encontraba el obstáculo de los coches aparcados. (Ignoramos el contenido de las testificales de estas personas en D. P., pero es intrascendente, ya que de perseverar, como sería lógico, abonan nuestra tesis; y de variar, la incoherencia los haría testimonios no fiables según la doctrina de nuestro Tribunal Supremo acerca de la Consistencia Testifical)
6.- Las cuestiones planteadas fueron objeto de recurso de reforma y subsidiario de apelación, inadmitidos de plano. Artículo 217 LECrim. El recurso de reforma podrá interponerse contra todos los autos del Juez de instrucción. El de apelación podrá interponerse únicamente en los casos determinados en la Ley, y se admitirá en ambos efectos tan sólo cuando la misma lo disponga expresamente.
7.- La inadmisión planteada fue objeto de incidente de nulidad de actuaciones y se consignó la oportuna protesta…sin respuesta hasta el Auto referenciado en el encabezamiento. Artículo 238 LOPJ. Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3.- Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este sentido, no hace falta ulterior razonamiento: el Auto de inadmisión no contiene motivación, y la decide de plano. Sólo por tal razón genera indefensión y es nulo de pleno derecho, y debe revocarse.
8.- Se acudió en último extremo al mecanismo ex art. 11.3º LOPJ, sin respuesta. “3. Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las Leyes” En efecto, es aún posible el sobreseimiento a tenor de lo dispuesto en el art.783.1º LECrim., y se están llevando a cabo cuantos intentos están a nuestro alcance para enmendar este cúmulo de sinsentidos, debiendo al fin acudir en amparo a la segunda instancia jurisdiccional, una vez culminado el mayor de ellos, que es el simultanear las afirmaciones de intencionalidad y responsabilidad de terceros: deben resolverse las irregularidades y aclararse las decisiones conforme a Derecho, y para ello parece imprescindible reintegrar las actuaciones al momento en que indebidamente se privó del traslado de los escritos de acusación y copia del expediente al acusado con carácter previo a su comparecencia en Juicio, como mínima garantía de su derecho a defenderse de las acusaciones ajenas.
Quis iuris?
Independiéntemente de otras consideraciones sobre los hechos acaecidos y su prueba, o sobre las intencionalidades que conforman el tipo y su valoración, cabe afirmar según lo expuesto
-que cada trámite se ha llevado a cabo privando al acusado y luego imputado del conocimiento del contenido de los autos y de la acusación dirigida contra él, y de la posibilidad de defenderse;
-que se ha denegado sistemáticamente y sin motivación cuanta prueba ha propuesto, decidiéndose en mérito, únicamente, de la de cargo;
-que se ha ignorado cuanta manifestación se haya realizado en el proceso sin siquiera considerarla, desde el desprecio a las alegaciones hasta la inadmisión de recursos contra resoluciones que los posibilitaban sin excepción legal alguna ni motivación de sustento;
-que se ha gestionado el proceso, y sobre todo su transformación, inaudita parte
-que pese a lo grave de lo resuelto, que abre la posibilidad hasta ahora inexistente de una pena de privación de libertad, pese también a la orden legal de no procederse así sin previa audiencia del imputado, todo recurso posible según Ley y ofrecido en la resolución misma, ha sido inadmitido de plano y sin motivación -que, en resumen, NI UNO SÓLO DE LOS TRÁMITES PREVISTOS LEGALMENTE SE HA EFECTUADO CONFORME A DERECHO,RESULTANDO DE CADA UNO DE ELLOS UNA NUEVA INDEFENSIÓN MATERIAL Y NO UN SIMPLE DEFECTO PROCESAL, HASTA LLEGAR AL CULMEN DE INADMITIR TODOS Y CADA UNO DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS SEGÚN PRESCRIPCIÓN LEGAL Y OFRECIMIENTO A PIE DE RESOLUCIÓN SIN MOTIVACIÓN ALGUNA Y DE PLANO, E IGNORANDO LA MÚLTIPLE INVOCACIÓN DE QUE NO EXISTEN EXCEPCIONES EN LA LEY A LA PROCEDENCIA DE NINGUNO DE ELLOS.
Finalizo con un breve recorderis que sirva para dejar en la mente del lector el sabor de la gravedad de lo relatado. Un sujeto ya maduro, con hijos, trabajo estable, sin alcoholemias, drogas, excesos de velocidad o cansancios al volante en carretera, ingresa en una rotonda urbana y sale de ella chocando con un ciclomotor cuyo conductor, tras el examen de DOS unidades consecutivas de SAMUR parece ileso y es remitido a su domicilio por la policía por sus propios medios y sin auxilio alguno. Meses después, cuando ha olvidado el tema y supuesto que se ha gestionado entre aseguradoras, recibe un telegrama que no acompaña datos ni documentos y al comparecer a la hora y en el día señalados se encuentra afrontando un juicio rápido: asume como letrado la propia defensa, y a pesar del desarrollo del acto, para sorpresa de todos los asistentes, y tras tres testimonios en contra un testigo afirma un dato que vió por retrovisor durante tres segundos y desde una cota superior que se contradice con lo que declaró su acompañante, y en vistud de tal testimonio se convierte el juicio, sin consultar a las partes o al menos al imputado según ordena la ley, en otro que puede generar...PRISIÓN¡¡¡ E INCLUSO A MALAS, CON UNA EXTENSIÓN QUE ACARREE INGRESO¡¡¡ LA PROFESIÓN, DESTRUIDA; LA POSIBILIDAD DE CONTRIBUIR AL FUTURO DE LOS HIJOS, DESTRUIDA, LA APARIENCIA SOCIAL, DESTRUIDA, LAS FINALIDADES DE LA PENA, NO SÓLO INCUMPLIDAS SINO INVERTIDAS, YA QUE NADA SE APRENDE, NO SE REQUERÍA REINSERCIÓN Y AHORA SERÁ NECESARIA, Y NINGÚN EJEMPLO SE DA MÁS QUE DEL ESPANTO QUE ES LA JUSTICIA PARA EL CIUDADANO SI NO SE ES ETARRA O ASESINO MÚLTIPLE DE PROYECCIÓN MEDIÁTICA.
Con esos mimbres, la gestión procedimental se ha desarrollado según lo dicho, y sin tomar en consideración, insisto, el aspecto material del pleito.
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