LA INjusticia MATERIAL

Tiempo ha que no me las había con la trinchera de la primera instancia civil.

Durante seis años, seis, formé parte de los tribunales de oposición para judicatura y fiscalía (notesé el uso interesasdo de las minúsculas, desde el título), y ya estaba a punto de perdonarme a mi mismo la labor desempeñada bajo el ojo vigilante que ordenaba aprobar a los x menos malos, aunque ninguno de ellos se supiera el temario (el 75 % de los aprobados no se lo sabían, o al menos no como se supone que debe conocerlo quien va a juzgar a los demás...) cuando héteme aquí que acudo en nombre de un cliente a una de esas inútiles vistas previas del procedimiento ordinario de la ley de enjuiciamiento civil (notese....), y de bruces me doy con el s.sª de marras. Identificado el genotipo, a temblar, porque el Derecho y la Ley dejan de existir.

Es cierto que nunca existieron de occipucio hacia dentro del egregio exégeta, y ahora, erigido en poder del estado (notesé...) hace de la necesidad virtud, y arrampla contra esas "chiquiñuelas" de leguleyos aprestándose, cual Júpiter tronante (perdón por la mayúscula, pero es que el pobre Ius Pater no tiene la culpa...) a descubrir la Verdad y extraer de ella su mejor yo, como el Poeta.

Concretando: represento a una promotora que encargó obras a una constructora de campanillas al principio y concurso de acreedores al fin, por lo que impagó a los subcontratistas, los cuales se dirigen contra el dueño de la obra en uso de una acción directa prevista por la ley.

Este actor en concreto ha despedido a su abogado por que demandó cuatro facturas con escritos de "copia y pega", de modo que todos se referían a la misma, pero luego acompañaban la que en cada caso corespondía y por supuesto reclamaban cantidades diversas de la que la factura a priori reclamada contenía, y con desgloses distintos del descrito en la demanda "fusilada". Obviamente, en tres de los cuatro pleitos se invoca que esa factura está reclamada en otro Juzgado, y que por tanto la litis pendencia impide conocer a un Juez distinto.
Otra lindeza del letrado consiste en actuar contra YYY Grupo Inmobiliario, en lugar de contra la empresa del grupo con quien contrató... dándose la circunstancia de que no existe esa matriz, por no ser la estructura del holding de tal caracerística¡¡¡

Nada de esto ha importado al abanderado de la INjusticia, ya que su desconocimiento del derecho procesal le obliga a buscar en un fin último y trascendente, diríamos que beatífico, como una pelotita blanca de algodón, vamos..., la excusa que le redima de la obligación de aprender las arideces del proceso.

Que no existe demandado? pues nada, contra el que ha comparecido por su orden¡¡¡
Que se ha pedido la factura que no es? pues nada, es un error tipográfico¡¡¡
Que el desglose del cuerpo del escrito se contradice con lo pedido? pues nada, lo importante es que a s.sª. le quedó claro que lo que en realidad se pide es la factura z/08 por cuantia total de chiquimil euretes¡¡¡¡

Que eso lo sepa s.sª. después de la audiencia previa, y no el demandado antes de contestar a la demanda, parece que es lo que importa¡¡¡ Qué es eso del derecho a la defensa¡¡¡

Pero es que además, y vulnerando la norma que prohibe aportar documentos tras la demanda, si no son nuevos, acepta los que se le proponen por la actora, ante lo patente de la insuficiencia probatoria de las facturas aportadas con la demanda, y lo hace, pese a que no hay resquicio legal que lo permita, "porque la actitud de la demandada al no razonar sus motivos de oposición en el monitorio previo, limitándose a enunciarlos, ha de tener consecuencias..."

Yo pensaba que las consecuencias se llamaban "jurídicas" y obedecián a "supuestos de hecho" de conformidad con lo previsto por las leyes que describían esos sistemas.

Pues no. Mi actuación tiene una consecuencia no prevista por la ley, por que no he hecho lo que el juez quería, pese a que la ley no me obligaba a ello. Estoy ansioso por recibir el CD de la vista y poder montar visionados etílicos, ante la certeza de que cualquier fiesta se animará por su condimento.

Según el sujeto, en el monitorio la ley obliga a explicar la oposición, y si no se hace, el actor desconoce las armas del enemigo, y queda relevado del cumplimiento de las reglas.
Aquí se dijo que la oposición se basaba en la inexistencia de deuda y en la mala conformación de la relación procesal. Al no desarrollarse, el actor no sabe cómo probar su pretensión, y por tanto puede ir aportando documentos a lo largo de todo el pleito, en respuesta a cada afirmación refutatoria de la demandada.

No me he privado de citarme a mi mismo cuando escribí sobre la introducción del monitorio en el sistema procesal patrio, a raiz de la modificación de la Ley de dad Horizontal, de la que pasó a la de Enjuiciamiento Civil: un letrado de cortes próximo a la tramitación parlamentaria de la primera hizo algún dinero con un manual divulgativo sobre la misma aprovechando su promulgación (llegó el primero, al redactarse al paso de los trabajos parlamentarios, con éxito de ventas en VIPS), y al caer en cuenta de su escasa profundidad técnica me propuso elaborar un tomo de referencia en la materia. Lógicamente me ocupé de la parte procesal y del monitorio de marras, por lo que he "repasado" los "conocimientos" del s. sª acerca del conocido fenómeno del "fracaso del monitorio", proceso que vale para pedir cantidades con facturas de escasa entidad a quien no va a comparecer en juicio.(Derecho de la Propiedad Inmobiliaria, se llamó el libro... CISS PRAXIS 2000)

Si comparece, le basta negar la pretensión como los Watusi dicen "NO", esto es mediante la fórmula "MOPONGO", y entoces se reenvía la discusión al procedimiento ordinario para que, ahí si, se desarrollen los razonamientos.

Pues no.

Según este Ennecerus del derecho Civil, este preclaro jurisconsulto que merece figurar con Paulo, Papiniano, Gayo, Ulpiano y Modestino entre los que crean Ley si coinciden sus opiniones, en el monitorio se ha de razonar la oposición, y no sólo exhibirla sucintamente, como dice la ley. No se cómo es capaz de distinguirlo del Ordinario
Y aún más, si no se cumple con tal mandamiento se le abre la vena creativa, y en lugar de, digamos, tener por no evacuada la oposición y estimar la demanda, procede según la ley a remitir a las partes al procedimiento ordinario que corresponde, pero, eso si... CON NORMAS DE SU INVENCIÓN¡¡¡¡

Ha admitido documentos durante la audiencia previa sin encajarlos en los casos previstos excepcionalmente por la ley, so pretexto de que la ausencia de desarrollo argumental en el monitorio impidió al actor conocer por anticipado la estrategia defensiva y así, no pudo saber qué documentos presentar para demostrar su derecho¡¡¡¡
Incluso dice que esta parte incumplió una carga procesal¡¡¡ Me gustaría verle definir "carga"...

Seguramente yo aprobé a este gaznapiro, y Dios me las está dando todas juntas.

La moraleja del asunto está en lo injusto de la Justicia Material. Su hallazgo se realiza en un procedimiento regulado, y es más injusto vulnerarlo que obedecerlo pese a que se llegue a una mala resolución, ya que en este caso sufre un asunto, y en el primero sufren todos. Y máxime si esa búsquedda es una espurea excusa para esconder la ignorancia y prevenir de su redención por el esfuerzo, generando en el ignorante un bálsamo que le alivia de su íntimo escozor por la prolongada estadía en el terreno oscuro que desconoce y cuyos picos se va clavando de continuo. Al principio silencia a gritos la razón de los otros, escudándose en su posición; después, busca sentirse bien consigo mismo aplicando ese ungüento que conforta su (in)conciencia. No pasa nada por no aplicar la ley (incluso si primariamente es por que no se conoce), ya que esta es ancilar de la Justicia, de modo que en lugar de buscar lo justo en Derecho, se busca lo justo, y después como justificarlo a través (o a pesar) del Derecho mismo.

El que comparece a buscar Justicia confiado en las reglas del juego, apañado va...

TRIBUNALES DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Tras comunicar en el pasado la desaparición de la Legislación Societaria y la equiparación e efectos penales del fraude de subvenciones y los delitos fiscales, quiero reseñar, insistiendo en mi miedo a aburrir con noticias legislativas periódicas a nadie, aunque más tranquilo una vez abandonada la costumbre de circularizar, en general, estos posts, y a beneficio único de los que por aquí se tomen la molestia de curiosear, que han sido publicadas con agostez y alevosía las leyes que

a) dan cobertura económica al autónomo cesante (me encanta la protección del empresario; una vez creado el Fondo para bancos, ¿porqué no otro para abogados por libre...? Hombre, igual alguien se extraña de ver al PSOE reduciendo las indemnizaciones por despido- lo se, lo se, grosso modo-, y a la vez dando cobertura al empresario al que le van mal dadas...); y

b) "agilizan" el regimen de revisión de actos administrativos de contratación pública aplicando el conocido régimen de interposición, previamente al contencioso, de un recurso obligatorio ante Tribunal de dudosa naturaleza. Veamos.

El Económico-Administrativo y el proceso ante los Jurados de Expropiación muestran a las claras lo mucho que este sistema "agiliza" los expedientes. Supongo que había que empezar a pensar en colocar acólitos en los Tribunales Central y Territoriales de Contratación Administrativa, visto como pintan...

Se ve que hasta ahora el sistema no funcionaba, ni había reglas claras y conocidas del juego para los operadores de este tráfico, y se ha pensado que es mejor empezar de cero, que eso mejora siempre la seguridad jurídica, añadiendo de paso de dos a seis años en las tramitaciones, lo que en materia de Contratos seguro que viene muy bien a los empresarios. No se, no se, ... ¿No habrá una relación entre ambas normas, pagando con la primera lo que se destruye con la segunda?


Para rematar, lo de la naturaleza jurídica de esos Tribunales y sus Resoluciones, problemas procesales que aquejaron durante decenios y en la práctica diaria a las impugnaciones de actos económico administrativos...

EXCURSUS: Aún a riesgo, ahora si, de aburrir, y hasta al amigo que comparece por propia voluntad: cuando el Tribunal daba la razón al recurrente, la Administración tenía que denunciar que eso era lesivo y recurrir contra el acto en Contencioso. Si era Administración no estatal, no intervenía directa ni indirectamente en sede económico administrativa, y luego era dudosa su legitimación en la Contenciosa, al no haber sido parte en ese "previo"; y a la vez no era serio su papel de coadyuvante en Contencioso: mismo banco que el sujeto pasivo, posturas diversas; o mismo que el del Abogado del Estado cuyo interés económico en el asunto era nulo. Se palió en parte con la creación de Tribunales Territoriales.

Pero...!!!Oido al parche¡¡¡ Que a ver porqué se había de andar con esas sutilezas: esto se le consulta al chaval del anuncio de la Cocacola, y aparte de atizarle unos milloncejos, se le hace Vicepresidente de algo, y ya está la solución milagrosa que vamos, que no entiende el niño cómo no se le había ocurrido a nadie antes, si él lo consultó con un par de taxistas y lo arreglaron entre ellos en cinco minutos, y de paso, lo de la inmigración y el paro, por ese orden¡¡¡

A ver, plantea, qué jurisdicción ni que naturaleza jurídica, ni que cincuenta años sin resolver el problema, y gira con gracia la visera de su gorra.

"¿Es que no os dais cuenta- señala con frescor y talante en el Consejo de Ministros, sentado sobre la mesa- , que el problema no tiene solución porque no existe, que es que os lo habeis creado sólos, so memos? Yo no he estudiado Derecho

(murmullos,... que si excusatio non petita-los menos, ninguno, en fin...-; que si ahí, ahí le duele, que qué razón tuvo Pepiño; que si es que nos está bien empleado por tratar la creación normativa como si fuera algo jurídico...-casi todos-)

Pero hasta yo me doy cuenta¡¡¡

Basta con no obligar a declarar la lesividad cuando recurre la Administración, y en caso contrario, con no considerar demandado al Tribunal sino al órgano administrativo que dictó la resolución originaria..."

Estupor. Se pergeñan partidas extraordinarias para subir la paga del chaval...

Vocecita avergonzada al fondo, el hermano mayor del augur, que le ha traido en coche a la Moncloa por falta de años del otro para carnet, y que estudia unas oposiciones a cualquier cosa que tenga dos temas de derecho, preocupado por tener que volver a estudiarlos de cero:

"Disculpen, perdonen, un suponer, pero que es que me pregunto yo... Si la lesividad se exige por la naturaleza del acto, administrativa y a la vez declaratoria de derechos del administrado, ¿es que estos actos, al declarar derechos, no son administrativos?"

"No, no -y toma la palabra por alusiones un hipotético titular de Justicia, entre asesorado y jaleado por el primer Abogado General de la historia que no es Abogado del Estado, y por el Fiscal General, procedente del cuarto turno convocado el día después de ganar las elecciones y que directamente accedió en servicios especiales al puesto-, eso es que estos órganos tienen una naturaleza jurídica mixta, y se encuadran en la Administración pero, y pese a ello, son imparcialesjumpfjumpfjupf (trata de contener la risa)"

"Pero si el interesado pierde el recurso,y en lugar del Tribunal y sus naturalezas debe demandar por imperativo de esta Ley al órgano administrativo que dictó el acto: ¿Ha dictado ese órgano, tal y como se resuelve para el otro supuesto posible, un acto de naturaleza mixta?"

Voces, "!!!al hereje, al hereje...¡¡¡"

"Por supuesto que no -nervios...-. Pero podemos exceptuar este caso de la necesidad de denuciar por lesividad, porque como legislador Nos lo creemos conveniente -nótese el uso interesado de las mayúsculas-"

"Ah... entonces, y por identidad de razón, ya ni para impuestos, ni para multas, ni para expropiaciones??? Para qué entonces"

EXPLICACIÓN: SI ES POR NATURALEZA, SE CONTRADICE CON LA SOLUCIÓN PARA EL CASO CONTRARIO CON EL QUE DEBERÍA SER COHERENTE; SI ES POR OPORTUNIDAD, NO HAY OBSTÁCULO PARA EXTENDER LA MISMA SOLUCIÓN A LOS SUPUESTOS EN QUE SE DE IDENTIDAD DE RAZÓN: Y SE MATA ASÍ LA GARANTÍA TRADICIONAL DEL EXPEDIENTE DE LESIVIDAD.

De ese Consejo salió, en Ruegos y Preguntas, el nombramiento por sexto turno de ese hermano como miembro de carrera de su oposición, y directamente destinado en servicios especiales como Asesor Jurídico (el nº 771.856 en Moncloa, primero no catalán), al haber razonado la eliminación de la secular exigencia de la declaración de lesividad, y desviado todo pleito contra la Administración a un nuevo Orden Suprajurisdiccional, en el que el Contencioso administrativo era sólo un presupuesto procesal sobreañadido por exigencias no explícitas de la Unión Europea, y que, eso si, debía agotarse hasta el Supremo. De cada Comunidad Autónoma.

Y colorín colorado, luego mi hija dice que tiene pesadillas por que cruje el suelo de la casa: cuando la duermo, y me cruje el del Estado, ¿Quién me duerme a mi?

DAVID

Acaban de despedir de su trabajo a un amigo.

Yo creo que le han hecho un favor, porque por su simple voluntad hubiera seguido anclado a una silla que no tenía futuro ni remuneración ni, como se ha visto (y pese a ser el principal motivo por el que él aguantaba las carretas y los carros, y por el que el día de antes de ser despedido acabó de trabajar a las once y media de la noche habiendo parado para comer un bocadillo), seguridad en la estabilidad de su puesto.

Posiblemente la empresa tenía sus razones, y me consta que ninguna tenía que ver con su valía. De igual modo me consta que le han hecho el favor de sacarlo de ese mal destino del que él no se atrevía a salir, para paralización de su carrera. Y por último también me consta que en este momento él no atiende a ninguna de esas dos razones, y sólo pensará en el tipo de persona que despide a otra el día en que se va a coger sus vacaciones, después de haberle tenido, con la decisión tomada, dos jornadas extenuantes de trabajo con la promesa de un bono, o la amenaza de un despido.
No se, para mi dormir por la noche es un bien escaso y precioso, y desde luego no lo arriesgaría por desafiar a la propia conciencia, a ver cuánta mierda es capaz de ignorar sin insominiarme.

Pero esta es una página jurídica, así que a ello.

Obviamente la decisión no ha considerado la crueldad del momento en que se tomaba, probablemente por insensibilidad rayana en lo patológico. Y también estará motivada por el deseo de un alivio económico para una empresa que, todo sea dicho, se ha caracterizado por aguantar el tirón sin echar a nadie. Todo escribano echa un borrón, y este es el caso.

Me interesa más lo que genera la decisión, y no lo que esta no ha tenido en cuenta, ya que lo último incorpora un componente de humanidad cuya ausencia ya se ha criticado como prólogo, pero no de Derecho.
Así, nos damos cuenta de que la oportunidad de la decisión ha debido, aún ignorando los aspectos de sufrimiento y de impertinencia temporal, inspirarse en la noticia aparecida en prensa y según la cual el jueves se aprobó la norma que en teoría va a facilitar que la indemnización por despido en caso de dificultades empresariales sea de 20 días de salario por año de servicio. Convalida un Decreto Ley que en su momento no contenía tal disposición.

No hay novedad en ese punto, ya que la reducción de 45 a 20 días en esos casos ya existía: se viene a salir al paso de la situación que en la práctica se producía, y que la imposibilitaba al no haber un marco legal con el que los jueces se decidieran a confirmar la decisión de la empresa en caso de conflicto: el 78% de los litigios en estos casos acababan con la decisión de elevar la indemnización a 45 días o considerar nulo el despido.
Con la nueva norma se pretende objetivizar la relación, marcando claramente el supuesto de hecho que permite la disminución en la indemnización y las formas de demostrarlo, para que las empresas en mala posición puedan salir de ella con esta ayuda.

Hasta ahí, yo de acuerdo. Me parece que sólo el tejido productivo genera riqueza, y que sólo su abono permitirá salir de problemas y encontrar bienestar, siempre que no se caiga en el abuso, y me parece que en el marco actual ese tejido sufre, no origina, los abusos¡¡¡

Pero ahora viene lo bueno.

¿Cómo escribo a la vez lo que me alegro de que se haya aprobado la norma, y la indignación que me produce su uso en el caso de mi amigo, por lo impertinente del momento, justo el día de irse de vacaciones, y justo al trabajador más abnegado por su busca de estabilidad, aún a costa de regalar a la empresa una capacidad que no le pagaban y de bloquear su carrera profesional?
La respuesta proviene de lo que unos denominan karma, otros justicia divina o filosófica, y aún algunos pintan con la imagen del cerdo en San Martín...

Quien ha tomado la decisión sin duda tiene buenos motivos. Pero luego ha encargado el diseño de su ejecución a un teórico experto en derecho que no sólo ha demostrado sobradamente su incompetencia perdiendo los pocos pleitos en los que ha defendido a la empresa contra demandas de trabajadores, sino que ha demostrado su desdén hacia los afectados aprovechando este día, pese a su cruel connotación....

!!!Sin duda por que ha creido que es el primero en que la ley podía aplicarse, y no ha dudado en ensañarse para ahorrar el mes de vacaciones a la empresa¡¡¡

-La decisión de reducir plantilla es indiscutible, patrimonio del empresario, y éste en especial ha demostrado su repugnancia a tomarla en vacas flacas.
-La elección de los afectados, explicable quizá, menos a ellos.
-Que la decisión no es fruto de una mala indigestión anoche, sino de un plan, creo también indiscutible, y más conociendo al Presidente y Directores de la empresa, personas de inteligencia y, creo, bondad personal razonable.
-Haberla comunicado hoy en lugar de dentro de un mes, me parece propio de una prisa que ciega y no deja ver lo cruel de la actitud, de un ejecutor que se ha dejado convencer, como algunos de nosotros profesionales del Derecho, de que nuestro deber es generar el mayor beneficio al cliente, sin importar su proporción con el daño que ello cause a otros. Yo mismo puedo actuar de ese modo, pero no sin antes evaluar la falta de proporcionalidad y comunicarsela al cliente, así como la reducción de ese teórico beneficio por causa de la litigiosidad y mala imagen que va a originar.

Sin embargo al mediocre y prepotente no se le ocurren estas cosas, y puede acabar metiendo a su cliente en un gran lío (cosas del karma, de los cerdos y de San Martín).

Siempre digo que no se puede ser abogado sin saberse de memoria la Constitución, el Código Civil y a Guasp, además de leerse el BOE todos los días. La mayoría de los "profesionales" que conozco ignoran las cuatro reglas, y hasta suelen sonreir de media comisura cuando se les recuerdan, sin duda cegados por el coche que conducen sin aplicarlas, y olvidado el miedo que antes tenían a enfrentarse analfabetos con los asuntos, tan sólo porque haya pasado un cierto tiempo sin que ello les haya dado problemas. Creen que lo que cualifica al abogado es conseguir buenos clientes, olvidando después si tenía algo que venderles.

Y ya sin más dilación: PEDAZO DE ATONTAO, QUE LAS NORMAS NO SE APLICAN POR SU APROBACIÓN, SINO POR EL TRANSCURSO DE LA VACATIO LEGIS, LA CUAL, CORTA O LARGA, SE INICIA CON LA PUBLICACIÓN (P-U-B-L-I-C-A-C-I-Ó-N, NO APROBACIÓN) EN EL BOE¡¡¡ SI CONOCIERAS EL CÓDIGO CIVIL, LO SABRÍAS, Y SI LEYERAS EL BOE, VERÍAS QUE LA NORMA NO ESTÁ PUBLICADA, LUEGO NO SE APLICARÁ AL DESPIDO COMUNICADO HOY¡¡¡

Un buen profesional liberal suele reunir dos características: piensa bien y, tarde o temprano, hace dinero. Normalmente ese escenario suele generar buenas personas (es más fácil ser bueno cuando te va bien y tienes capacidad y perspectiva que cuando tienes hambre y sólo eres capaz de analizar el ruido de tus tripas), y las buenas personas tienden a considerar las consecuencias dañinas de sus actos, decisiones o, en el caso de los prestadores de servicios, consejos al cliente, incorporando argumentos como los citados más arriba (coste de oportunidad, imagen y conflictividad).

Un mal profesional liberal suele adolecer de capacidad de almacenamiento o gestión intelectual, y suele acabar dedicándose a lo que desde el principio era su destino como conductor de bus, basurero, o aún peor, policia municipal; pero si por acumulación de relaciones hace clientes, y hasta que su ineptitud estalle, puede disfrutar de una situación económica desahogada que le haga creer que en realidad es un tipo válido. Ese es el ejemplo de abogado killer barato, que acaba perjudicando a su cliente.

Creo que este es el caso, ya que la inepcia del encargado es conocida, y la inoportunidad de su ejecución, la crueldad desdeñosa de la que ha hecho gala, y el desprecio por los afectados (les ha hecho desplazarse a la sede central, y se ha ido a tomar café; han esperado tres horas y media cruzados de brazos para oir la noticia que, imagino, adivinaban y temían), sólo puede provenir de uno de esos obcecados. Y en este caso coincide que su consejo adolece de la perspectiva que debiera, con lo que incorpora un error técnico perjudicial para el cliente, de lo que hace gala no por primera vez.

Y por cerrar el círculo poético, es que creo firmemente que ambas circunstancias no se unen por coincidencia sino por nexo de causalidad: para dar un consejo tan cruel (o ejecutar tan cruelmente una decisión, tanto da) hay que ser malo y para ser malo hay que ser tonto, y los tontos, en general, no suelen dar buenos consejos.

Buenas noches, David, y enhorabuena. Como digo siempre, a los más fuertes sólo intentan pegarles los tontos, y a los más débiles, los malos. Por tanto se ha de sustituir la pegada por la construcción de la inteligencia y la fortaleza, de modo que asegures el éxito, bien por que no te pegarán, bien porque el que lo intente será tonto y fracasará.

Dedícate a construirte, y observa como los (tachado por orden de la autoridad competente) van directos al matadero, y a diferencia de los cerdos, van convencidos de que siguen el camino correcto, cuando sólo es el que en su idiotez se han procurado.

Y si alguien necesita un urbanista y, aún más, un experto en procedimientos en los que el ADIF esté al otro lado de la mesa, .... pues ya sabe donde nos tiene¡¡¡

AVISO A NAVEGANTES

No es mi intención apestar a nadie con una de esas reseñas periódicas que resumen el BOE para vagos, y a mayor publicidad del blogger, que cree que así atrae clientela, cuando lo único que hace es enojar a los compañeros.
Ni creo en el valor añadido del servicio, ni me merece su fin publicitario un buen calificativo.

Sin embargo, dos novedades han de ser difundidas, como mínimo porque la lectura diaría del BOE (ejercicio, lo se, poco practicado entre mis colegas de profesión, en intensidad sólo comparable a la lectura, ...y ahí no me atrevo a restringir diciendo "jurídica") me ha otorgado ventajas sobre contrincantes en el pasado reciente, a la vista de lo tremendo de lo publicado, y del correlativo desprecio hacia su conocimiento por los que se suponen operadores de tal técnica.

Los que me conocen anticipan que no voy a dar ni el pez ni la caña.

Pero es que recientemente se ha modificado el Código Penal con gran trascendencia respecto de los delitos económicos (para empezar, equiparando el régimen de las subvenciones al de los impuestos) ; y se ha borrado de un plumazo toda la legislación societaria...
Me causa sonrojo pensar, ya que nadie ha dado acuse de recibo, en la multitud de ocasiones en que se habrá citado en estos últimos días la LSA, LSRL, o CCom. y admitida la cita en sede judicial...¡¡¡ Y lo que acaecerá cuando llegue al común esta información, y haya de desfacerse el entuerto¡¡¡

En cuanto al primer asunto, me ilustra acerca de la ignorancia el sucedido con un cliente americano que cuenta para sus pleitos con el Magno Bufete xxxxxxxxxxx, y que avisado por quien suscribe ha consultado, encontrándose de bruces con el desconocimiento de la novedad, al punto de tener que enviarles él el Hyperlink del BOE¡¡¡¡

En cuanto al segundo, múltiples chascarrillos podría..., pero creo (temo) que el inexistente lector de este blog encontrará en si mismo el ejemplo bastante.

Coño, amigos y "compañeros"... ¡¡¡ Si queréis vivir de esto, y aún forraros, no es posible

a) no saberse de memoria el Código Civil
b) no leer el BOE a diario; y
c) no manejar con fluidez a Guasp...

Lo demás vendrá por añadidura, y dependerá de la especialidad de cada uno, pero no saberse el Código Civil inhabilita para el ejercicio del derecho en cualquier rama, desde la penal a la militar¡¡¡

Buena noche a los cofrades, a los clientes y a los analfabetos funcionales

THIS NEWS, GOOD NEWS

A mis amigos que son pocos, a mis enemigos que son muchos, a los que siguen este Blog que no son ninguno:

ESTOY EMBARAZADO¡¡¡¡ Y se llamará Rafael.

Diana y yo.

RESPONSABILIDAD MÉDICA II: EL CRITERIO DE AUTORIDAD

Hace meses puse en cuestión el sistema de diagnóstico estadístico médico, contextualizándolo.
Si en su momento tuvo sentido económico, el incremento de recursos y conocimientos permite, en una medida aún por determinar, acudir al diferencial y consecuentemente derivar responsabilidades cuando no se haga, si la omisión no respetaba el nuevo panorama.

Por decirlo de otro modo, la riqueza del S. XXI y los nuevos estandards de solidaridad impiden detener el flujo de recursos en el primer x % de supuestos estadísticamente probables, e incluso dar un valor genérico a esa incógnita, ya que es posible científicamente y viable económicamente aislar casos específicos y estudiarlos desde la perspectiva de su propia realidad y no desde la del modelo estadistico que salva un gran número de casos, pero no todos. Es la avanzada del modelo matemático del caos, que supera el análisis de los fenómenos en los que la causa es multivectorial a base de predicción estadística, para completar dicha predicción con el estudio de los casos que no responden al sistema de modelos que generalmente se da.

Problema: de nuevo, el paso adelante nos sitúa en terreno experimental, y la tendencia a sustituir la confianza en los modelos por la confianza en los investigadores es fuerte, y el que se adentra en él, máxime cuando se juega una responsabilidad como la médica, tiende a no opinar en el vacio, sino a buscar el criterio del más reputado... a descansar sobre autoridades comunmente reconocidas.

Recordemos que la colección de jurisconsultos que titula este blog no se ha elegido al azar: en el sistema de fuentes del Digesto Justinianeo, la coincidencia de sus opiniones tenía valor de Ley. Pocos ejemplos hay de inclusión de la Doctrina en el sistema de Fuentes positivas del Derecho.

Y ahora, el objeto de esta entrada: igual que hay un criterio de autoridad al que acudir, y que sirve más para eludir responsabilidades que para acertar, se dan supuestos contrarios, en los que el descrédito de un autor permiten citarle para desacreditar las opiniones que sustentó, no por su incorrección, sino por la postura de la comunidad científica acerca del mismo. Parece obvio que el que acude a este expediente es un miserable intelectual que no es capaz de fundar su postura y acude a la mala opinión del Auditorio acerca de los que la defienden para identificarla con un sistema de pensamiento o un autor gregariamente rechazados.

En el lugar menos probable para ello, me enfrenté a una situación parecida.

Discurría el primer curso de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de Estrasburgo de los dos que atendí, y en un seminario liderado por Dª Elisabeth Odio se planteó la legitimidad del uso de la fuerza contra el Poder Ilegítimo.
Probablemente la anfitriona (creo recordar que era venezolana) supuso que la mayoritaria presencia de alumnos latinoamericanos aseguraba un discurso cómodo de la idea de resistencia, dada la experiencia dictatorial sufrida en el Cono Sur Americano.
Sin embargo, algunos éramos españoles muy sensibilizados acerca de la agresión terrorista contra la joven democracia, que se defendía en círculos internacionales por sus autores, hienas miserables, intentando confundir con la dictadura de Franco al Gobierno democrático surgido de la Transición.
Inmediatamente se generó la polémica por que algunos planteábamos que el ejercicio ilegítimo de la Fuerza produce una inseguridad jurídica más perjudicial que el ejercicio legítimo pero erroneo de la misma, por lo que la Resistencia al Poder no era aceptable en todo caso, y de hecho en algunos era mero terrorismo (la realidad posterior situó a algunos de los movimientos "resistentes" ante la obviedad de ser sólo dictaduras larvadas....)

Parece que la postura exhibida era dificilmente refutable, y menos aún desde "intelectuales" españoles... Y héteme aquí que me dió por citar la frase de Bentham, en si inobjetable, de que la resistencia a la Ley injusta genera más perjuicio que su obediencia, por lo que tiene de destrucción del sistema de seguridad jurídica. Algunos "autónomos", de esos que enfermaban de la contradicción de sus maestros de defender el Derecho Natural y a la vez llamarse progresistas, se lanzaron a la colación del curriculum del amigo Bentham para, en ausencia de otras (ningunas) razones, exponer el sofisma clásico según el cual si el autor es un réprobo, todas sus ideas lo son, sin necesidad de análisis específico...

La Sra. Odio hizo honor a su apellido cancelando la polémica sin dar opción a contraargumentar; al día siguiente, el mayúsculo escándalo generado ante la existencia de un seminario que defendía el terrorismo en el seno de un curso de Derechos Humanos le hizo comenzar la siguiente reunión con una declaración de "rechazo visceral, tropical" del terrorismo, eso si, sin permitir la réplica adeudada.

Yo lo llamo recurso al criterio negativo de Autoridad.

En el sistema de diagnóstico que estudiamos, el abandono puntual de modelos de análisis devuelve a la ciencia médica a...la responsabilidad profesional¡¡¡¡

Temo en este caso más que el que diagnostique se deje llevar por criterios de autoridad, y aún rechace conclusiones por quien las sostuvo, que que se equivoque, ya que en el primer caso estará optando por decisiones en función de la elusión de responsabilidades, pero sin el sustento de la experiencia acrisolada estadísticamente de la que se apartó en el ejercicio de un teórico avance de la Medicina.

Seguramente hay que ser un valiente profesional para adentrarse en este tipo de ejercicio, y hay que aunar genio y confianza en uno mismo con seguros de responsabilidad civil y declaraciones de exención para salvar esas vidas residuales que se sacrificaban antes en función de la eficiencia y la economía de medios.
Pero hasta ahí...

El riesgo de un adverso resultado no debe desviar por miedo la opinión del genio y refugiarse en la postura tradicional como seguro, so pena de impedir los avances médicos que se obtendrían por este camino, único comparable al de la Medicina de Combate en punto a la correlación entre progreso científico y autorización para la asunción de riesgo.

Un último asunto. La correlación con el ejercicio de la abogacia, que explicaré con la esperanza de hacer entender la similitud que veo ante ambos supuestos.

El abogado resuelve problemas. A mayor y más complejo y con menos antecedentes, el problema exige un abogado más competente, más creativo, y más centrado en el aspecto científico de la controversia que en su propia posición al abordarla.
Los grandes problemas suelen obedecer a grandes complejidades de planteamiento, y estas a magnitudes económicas cuyo tamaño justifica que los agentes que intervienen en su gestión busquen beneficios y seguridades asentados con razonamientos sofisticados.

Los sujetos activos en tales situaciones tienden a ser acumulaciones de capital, y por tanto personas jurídicas. Como tales, decidden por la concurrencia de la opinión de personas físicas que aunan al beneficio societario un vector de riesgo personal. Por ello, al elegir al asesor legal, la "opción de Autoridad", como en el ejemplo comentado más arriba, puede ser factor contaminante, optándose por el asesor de más prestigio en lugar de por el de más capacidad, en la idea de que un fracaso del primero deja al gestor justificado con el argumento de que eligió a quien la comunidad jurídica consideraba "oficialmente bueno", lo que no le asiste si optó por el realmente capaz. Por otro lado, una decisión inversa lleva a un mayor porcentaje de éxito, lo que nos hace, al menos en teoría, concluir en que, quod erat demostrandum, la comparación entre posibilidades de éxito y evitación de responsabilidades ante el fracaso es objetivamente disfuncional para el actor económico de elegirse la segunda, y debe poner medios para que su agente físico se vea exento del temor.

En todo caso, y a efecto púramente teórico, en los casos en que la altura y complejidad genera la conveniencia de apartarse de la regla estadística común, ha de seguirse el camino de coherencia, y arriesgar en beneficio del genio, y no de la fama, que sólo es una versión bastarda de la estadística. Buenas noches

COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA PARCIALIDAD DE LA ESTIMACIÓN DE NUESTRA DECLINATORIA Y SU CONSIGUIENTE EXONERACIÓN DE COSTAS A LA ACTORA, en virtud de los siguientes

I.- MOTIVOS


Único.- La resolución impugnada contradice frontalmente los preceptos aplicables de la Ley Rituaria en orden a determinar la condena en costas por causa de la calificación como de total o parcial del vencimiento en juicio en función de la estimación o no de la pretensión procesal


Según el art 394 de la LEC, la imposición de costas depende de la estimación total de las pretensiones que se ventilan ante el Órgano Jurisdiccional, como hecho objetivo y distinto, por tanto, de todo otro criterio o elemento de juicio o valoración.

En la resolución impugnada, la estimación de la pretensión es, de modo objetivo, TOTAL. Por equivocados motivos hermenéuticos que a continuación se desmontarán, se estima por argumentos diferentes a los esgrimidos, lo que en modo alguno implica, como también se razonará, que la estimación sea parcial.

I.- La pretensión: su total estimación, y cómo tal hecho implica condena en costas.

El art. 394 de la LEC determina que:
“1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.
3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas , salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.
No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.
Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.”

Se ve claramente que la imposición de costas depende únicamente de la estimación o no de la pretensión, y no de los motivos que la generen, de modo que la aplicación de uno distinto de los invocados es, a estos efectos, intrascendente. No es “parcial” la estimación por producirse por argumentos diversos de los esgrimidos, sino como mucho por no extenderse la orden jurisdiccional emanada a todos los aspectos pretendidos.

En el presente caso, se pretendía que el Juzgado a quo se abstuviese de conocer de la pretensión de la actora para que lo hiciese el Mercantil que entiende del concurso.
Transcribimos a continuación el SUPLICO de la declinatoria:
“SUPLICO se tenga por presentado este escrito y por PRESENTADA DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN frente a la demanda presentada de contrario, para que tras los trámites legales oportunos sea declarada la incompetencia del Juzgado al que nos dirigimos, por estar legalmente atribuida al Mercantil nº X de los de Madrid; con costas del presente pleito, hasta su completo pago.”

Y el FALLO del Juzgado:

"Acuerdo la abstención del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la demanda presentada por (las actoras), pudiendo las interesadas hacer uso de su derecho ante el Juzgado de lo Mercantil X si a su Derecho e interés conviene con sobreseimiento y archivo de los Autos xxxxxxxx de Juicio Declarativo Ordinario"

Rogamos se aprecie que es inexistente la diferencia de contenido entre la pretensión y el fallo.



II.-La argumentación de la pretensión. Su intrascendencia en Derecho a efectos de la estimación de la pretensión.

De conformidad con la norma expuesta, la estimación implica condena en costas, independientemente de si obedece a los argumentos usados o a otros, ya que el bien jurídico protegido es el de que quien tiene razón no se vea obligado a acudir a pleito para sostenerla, y no el de que sea más o menos capaz de fundamentarla, ya que para eso está la imparcialidad y presunción de pericia del juzgador.
El Sistema Constitucional de protección del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial descansa sobre la necesidad de que nadie use de la propia fuerza para imponer su pretensión, y por tanto, de que abandone la confianza en su propio criterio acerca de la legitimidad de la que sostiene para abandonarlo en manos del Juzgador o, de otro modo, una discordancia de opiniones con el Juicio emitido impondría el uso de la Fuerza Ilegítima para la resolución del conflicto.
La parte abandona sus argumentos y se somete a los de ese Poder que el Estado señala como apto para darle una orden que aplicar irresistible, irreprensible e irrecurriblemente, y que es el Judicial.

Formalmente se dice que se ha invocado la falta de jurisdicción, y no la de competencia… En fin, si se ha aceptado la pretensión, es que se resistió ilegítimamente por la parte contraria, obligando para imponer lo que la Ley ordenaba, y a gastar recursos que de otro modo se usarían para fines diversos.

III.- El error argumentativo de la Resolución.

Expuesto que es intrascendente el argumento que se use para la estimación de la pretensión deducida a efectos de su calificar como total; y que esta coincide palabra por palabra en su exposición del SUPLICO con la decisión del FALLO, resta sólo, en aras de la prudencia procesal, que no de la seguridad jurídica que claramente sostiene lo aquí pedido con la simple transcripción de los preceptos aplicables, dar un paso más y desmontar el argumento ofrecido, pese a que ya es obvia tal intrascendencia.

Y es que la diferenciación terminológica colacionada por la resolución, amén de indiferente para fundamentar que la estimación de la pretensión sea parcial, y por tanto no apta para generar la absolución de condena en costas, como hasta aquí, creemos, se ha impuesto más allá de toda duda, es…falsa.

Indiferente, si, pero además incorrecta a la luz de la mejor doctrina procesal.

Recuperemos el indudable bien jurídico a proteger: quien estaba amparado por la Ley no debiera acudir a pleito o, si se viera forzado a ello, debería recibir indemnización por las costas que esa ilegitima agresión le ocasionase. Agreguemos que ante la duda, el Ordenamiento permite que algunas agresiones ilegítimas queden absueltas del deber de indemnizar por parcialidad (pluspeticiones, estimaciones parciales, concurrencias de culpas…): tal puede ser el reverso técnico de la duda metódica y expresado como “duda razonable”, ausencia de “indicio razonable de culpabilidad”… En el campo civil, supone la obligación de demostrar lo que se afirma (“Incumbit probationem qui dicat, non qui negat”), reverso necesario que se impone para que, por el contrario, quien ostenta una posición jurídicamente sostenible se vea protegido en ella sin esfuerzo alguno, incluyendo el de una argumentación válida a la que no está obligado, ya que se la ha de suministrar el Juzgador.

¿Qué diremos si además, aunque intrascendente, su argumentación es correcta, como es el caso?

La Audiencia verá el razonamiento judicial impugnado con estupor, suponemos. Si, se admite la inhibición pedida y, si, a favor del Órgano Jurisdiccional propuesto. Pero se dice parcial tal estimación, ya que se presentó como incompetencia de Jurisdicción, y no de Competencia¡¡¡

El informalismo de nuestro sistema debió bastar para que el Juzgador no acudiese a la mera terminología para excusar lo ilegítimo de que esta parte se viese forzada a defenderse, pero es que al utilizar tal recurso contravino la mejor doctrina patria, que identifica como género la Jurisdicción, y como especie la Competencia, de modo que no existe incompatibilidad entre ambas.

Podríamos invocar que no hay en la LEC otra declinatoria que usar para la falta de Competencia que la utilizada, y que por tanto en nada perdió la actora, ni decreció la ilegitimidad indemnizable de nuestra posición procesal. Mismas razones y misma posibilidad de defensa.

También que, desde el puro Derecho Positivo, desde la expresión literal de la Ley (la legitimidad del bien jurídico invocado, creemos, está bastante justificada), Jurisdicción y Competencia no son opuestos, sino todo y parte, de modo que se obliga al interviniente en la Causa a ampararse ora ante uno ora ante otro de esos términos, cuando dice
“Artículo 49. Apreciación de la falta de competencia objetiva a instancia de parte.
El demandado podrá denunciar la falta de competencia objetiva mediante la declinatoria.”
Así, ni hubo razón para que esta parte se viera envuelta en el coste del Pleito, ni hubo otro cauce que el usado para desenvolverse; pero es que además es que, así posicionados, no hay postura teórica para calificar nuestra terminología como errónea siquiera.

Sin duda alguna, el mejor procesalista español de todos los tiempos, es Jaime Guasp.

En su “Derecho Procesal”, y al respecto, expone la invocada integración de Jurisdicción y Competencia como género y especie y no como opuestos, de modo que ningún error cometimos al pedir la declinatoria por falta de jurisdicción y luego desarrollar la falta de competencia, ya que esta es objetivamente uno de los aspectos de aquella, amén de que su invocación produce al apertura del mismo expediente, o de que el error en su invocación sea intrascendente a efectos de calificar la estimación de la pretensión como de total, a efectos de costas.
Ni aún si se acude a la formalidad terminológica se encuentra motivo para calificar nuestra postura ni nuestro modo de exponerla, de erróneos.

En su seminal Obra (Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1956) Guasp construye un Digesto de instituciones Rituarias a través de la sistemática exposición de sus elementos subjetivos, objetivos y formales.
El Proceso se explica comenzando por la doctrina de sus elementos subjetivos: Jueces, Partes, y asistentes técnicos de estas (Procuradores y Abogados). Al estudiar el sujeto imparcial del proceso (Juzgador), lo califica por su esencia o función institucional (Jurisdicción) en tanto que Poder del Estado, ordenando pedagógica y funcionalmente (Págs. 137 y ss.) su actuación JURISDICCIONAL a través de una organización COMPETENCIAL, que sirve como estructura ancilar al Poder Fundamental.

Aún literalmente, dice:

“La Jurisdicción como potestad de administrar Justicia es única, pero los órganos a través de los cuales se ejerce son varios. (…) Ello constituye la aplicación de un nuevo concepto: el de Competencia”

Por tanto, la parte lo es de un todo, y no se opone conceptualmente a él, sino que por el contrario lo integra.

Decir que fue erróneo acudir a esta declinatoria, pese a que produjo el efecto deseado y aunque era el único procedimiento para obtenerlo, porque se aludió a la jurisdicción y no a la competencia como motivo es, además de falso (no hay sino leer nuestro escrito), ayuno de soporte doctrinal, ya que el padre de la Ciencia Procesal exhibe como no adversos sino sistemáticamente unidos los dos conceptos.

Suponemos que el Juzgador ad quem valorará los argumentos expuestos, y también la injusta posición en que se coloca a mi representada de no hacerlo: su pretensión, íntegramente admitida; la integridad de tal admisión, rechazada por causa de los argumentos que la sustentaban, que en nada afectan al hecho incontrovertible de que la extensión de sus pedimentos se asumió y se ejecutará sin restricción; y al fin, que aún el rechazo de tales argumentos, pese a la estimación de lo pedido, era erróneo según la mejor doctrina, aunque tal circunstancia fuera, según lo expuesto, intrascendente a pesar de constituir la razón de actuar impugnada, y por tanto ineficaz para declarar, como se hizo, la parcialidad de la estimación ni por su consecuencia la absolución de costas para la demandada, una vez claro lo injusto de su acción, y la ausencia de motivo alguno para justificar que mi representada sufriese, aún, los costes de afrontarla.