DESAHUCIO HIPOTECARIO: LA NORMA. (y III...)

He escrito en los últimos días acerca del desahucio hipotecario por el interés que me suscita cómo refleja los mimbres de la actual crisis económica e ilustra sobre sus causas y efectos reales, tanto para reseñar cómo puede resistirse una ejecución hipotecaria como para criticar posturas de lege ferenda que son incompatibles no sólo con la viabilidad de la economía y con el interés de los propios clientes bancarios, sino con el mero sentido común. Quizá fui demasiado abstruso en la primera al describir mecanismos de combate, pero me excuso porque la entrada iba dirigida a solucionar un problema, y para ello tanto da que la entienda quien lo tiene que que se la lleve a su abogado para que la use. Ello por no hablar de esta querencia mía a hacer las cosas como creo conveniente importándome muy poco lo que opinen los demás, que no ha nacido de la soberbia sino de la sistemática comprobación de que los demás suelen plantearse las cosas muy poco y opinan sobre la base de lo que “es normal”, de modo que cuando alguien se ocupa de cuestionar los asuntos sin dar nada por supuesto, y además les dedica tiempo e investigación para formar criterio, uniendo a ello un rechazo visceral a las Verdades Populares de modo que se abre a toda opinión que mejore la suya, acaba obteniendo un mejor producto que el usual, y es curioso que mayoritariamente no por mejor fundado, que también, sino por radicalmente contrario, lo que sugiere que la opinión común no es inocente y está guiada por intereses ajenos a la búsqueda de la verdad. Sea como sea, lo cierto es que las entradas referidas, como de costumbre, no han suscitado respuesta pública, y si bien que si una mayor cantidad de comentarios en privado, tampoco de modo significativo respecto de otras ocasiones. Sin embargo, si hay un dato muy relevante: el administrador del blog recibe del anfitrión datos estadísticos sobre su seguimiento, y en este caso, la lectura de los dos posts, y singularmente del primero, se ha disparado. Son miles las veces que se ha leído… Me animo a tratar el tema una tercera vez, ya que hoy (vale, ya ayer… a nadie sorprenderá a estas alturas el horario de mi “musa”) se ha publicado en el BOE la norma con que el Legislador sale al paso del problema. Amigos, menos mal que la legislación, como se vió, contenía ya soluciones aunque algo escondidas y que procuré desvelar. Porque no es posible desperdiciar más una ocasión tan singular como esta para responder al mandato del elector, que quizá nunca había sido tan claro y unánime ni permitido a los políticos actuar más libremente para ganar el favor del Pueblo Soberano a base de cumplir con sus designios sin ataduras de intereses espureos, en esta ocasión tan vergonzantes que sus propios titulares habían comenzado a actuar sin obligación legal por la evidencia de que se estaba generando un problema de Orden Público que amenazaba, si no suavizaban su abuso, con aplastar todo el tinglado. Véase que en mi consejo legal se contenían fórmulas para resistir de acuerdo con la Ley, y su mero planteamiento me sugería la reflexión de que podían tomarse como manual de subversión… Adelantado por la derecha, compruebo cómo se planea abiertamente el incumplimiento generalizado de los contratos bancarios como opción a barajar, y escribo que eso sólo podía destruir un tejido de servicio necesario, el financiero, y mientras, no ayudaría a los que tienen problemas sino que por el contrario agravaría su posición ya que no era difícil prever que la respuesta bancaria sería prestar aún menos. Puedo decir ahora que escribía con muchas dudas, porque como aprendí de Peces Barba, ni la injusticia ni la desobediencia privan a la norma de su validez, salvo que la desobediencia, esto es, su no eficacia, no fuera puntual sino general, en cuyo caso y como expresión de la voluntad mayoritaria en contra legitimaba la salida de dicha norma del Ordenamiento, y el Sistema no quebraba ya que la percepción de la imposibilidad de aplicación coercitiva privaba de consecuencia de derecho al supuesto de hecho lo que desintegraba la construcción como jurídica, y de modo inmediato suponía la respuesta del legislador anulando la norma o alternativamente la del Hecho Fundante Básico, el Poder, y como titular del mismo el Pueblo o el Dictador, removiendo al legislador deslegitimado para a continuación anular la norma, fin en todo caso buscado como solución del problema. Pues bien, parecía que íbamos a verlo, porque el clima social invitaba… Antes, la amenaza de ser fichado en un registro de morosos era eficaz para imponer un pago. Una vez que casi todos estamos en uno o más de ellos, y que al buscar un préstamo o un pago a plazos no se tienen en consideración (o no se haría una sóla operación; otra cosa es que de todos modos no se hagan, pero ya no es por esa causa), a nadie le presiona dicha amenaza. De igual modo, la amenaza de ejecución hipotecaria pierde valor no sólo si existen mecanismos legales para resistirla (vía aquí propuesta) sino si la resistencia puramente fáctica a permitirla se extiende como ahora, de modo que a) los jueces se plantean solucionar el colapso de asuntos posponiendo las demandas bancarias que les inundan para dar preferencia a los asuntos de los ciudadanos que les legitiman como Poder, aplicando normas de reparto que lo autorizan sin quebranto legal alguno; b) los policías que escoltan a las comisiones judiciales de desahucio replantean en qué han de emplearse los medios de que disponen para el ejercicio monopolístico de la violencia legítima, desde las armas hasta la autorización para el uso de la fuerza física, y recuerdan que no se les entregaban para atacar sino sólo para defenderse de las agresiones que sufrieren mientras trabajan haciendo cumplir la Ley, de modo que la resistencia física al desahucio no permite la imposición por la fuerza sino el levantamiento de acta para la adopción de medidas legales, siendo válido acusar por resistencia pero no apalear a quien no atiende su orden de apartarse c) los propios cerrajeros (se veía uno declarando en el telediario de hoy, perdón, de ayer) no ofrecen sus servicios en esos supuestos; y sobre todo d) la percepción del abuso que la norma consagra, de su falta de apoyo en el deseo mayoritario que la Democracia ha de incorporar a la ley, de lo evidente de que es producto de la presión de una minoría poderosa, y de que si hay medios legales para resistir su cumplimiento no hay motivo para tolerar su imposición y es eficiente en la práctica la desobediencia, y tanto más cuantos más destinatarios la apliquen, alcanzando la cota de invalidez descrita más arriba cuando es general su rechazo no sólo ideológico sino combatiendo su imposición coercitiva, de manera que las fuerzas del Estado no alcanzan a conseguirla…, todo ello genera el espectáculo cotidiano del fracaso televisado de los intentos de la fuerza por imponerlo. Obvio es, pues, que la cuestión había alcanzado el cariz de problema de Orden Público, hasta el sintomático punto de que los Bancos, anticipando la inminente respuesta política, ya publicitaban medidas de “misericordia”, que en realidad escondían temor a la rampante debilidad de su hasta ahora irresistible posición, procurando minimizar el daño y ralentizar el declive de sus fortalezas y el auge del poder de sus detractores. Y entonces, se publica esta mañana el Real Decreto-Ley 27/12, esperado fruto de conversaciones entre los dos partidos mayoritarios (rara avis), reaccionando a la presión ciudadana en contra de los intereses de sus benefactores, esos que les condonan deudas de financiación millonarias (avis magis rara aún…) y elaborada sin que transcurran trienios, sino casi en tiempo real (ya la repanocha, vamos¡¡¡), a medida que lo pide su Mandante con un clamor que supera las diferencias ideológicas, inspirado en la consciencia o intuición de quién tiene la culpa de la que cae, de cómo es el único que se libra, de lo ilegítimo pero también resistible de su apoyo en Derecho, y del éxito que tiene por una vez la firmeza ante la Injusticia, tradicionalmente cuna de cárcel y ostracismo. Entiendo que la inveterada costumbre de no leer el BOE que afecta a los operadores jurídicos con pocas excepciones está aún más extendida entre el común de la ciudadanía, y por eso no ha saltado aún la revuelta de indignación furibunda al leer el contenido de esa respuesta legislativa. Repito: menos mal que había otros caminos jurídicos, porque no puede ser más inútil y carente de perspectiva real la regulación publicada. Todo su contenido tropieza con uno sólo de sus renglones, que la hace inútil: la exigencia de que es requisito para sus muy escasas soluciones (se limita a suspender durante dos años la ejecución de hipotecas cuyo procedimiento esté iniciado, de modo que no arregla el problema de los ya desahuciados ni el más numeroso de los incumplidores que aún no han visto comenzada la ejecución) el de que el conjunto de la familia afectada no ingrese más de tres veces el módulo salarial que menciona, que no voy a tomarme la molestia de cuantificar y menos aún de transcribir su larguísimo nombre, por que es evidente que quien esté en esa situación difícilmente habrá recibido nunca un préstamo bancario de tipo alguno, y que el mero hecho de que esos sean sus ingresos hace que un hipotético desahucio sea el menor de sus problemas, ya que difícilmente sufragará la más inmediata necesidad del alimento. Habrá que esperar y ver, pero de mano los suicidas que han disparado esa respuesta popular masiva que es estímulo para la norma mencionada no se hubieran beneficiado de esta “protección” legal; de hecho, la moratoria autoimpuesta por muchos bancos era más amplia que la regulada, y llama la atención con qué satisfacción han acogido el RDL las entidades financieras. Es evidente que nada en absoluto soluciona, y no hay matices: no es respuesta a nada, no a poco o mucho, sino a nada. Porque el problema planteado descansa sobre bases que permanecen incólumes, y que habiendo generado una respuesta social masiva y virulenta no van a disolverla. La crisis económica la causa la avaricia bancaria al elevar a nivel estratosférico el flujo de negocios especulativos, esto es, sin valor agregado ni siquiera financiero, cuando advierten la debilidad de sus posiciones en el negocio de préstamo con garantía hipotecaria, y en lugar de provisionar y resolver generan un sobrebeneficio escondiendo la realidad de dicho negocio a través de su titulización y puesta en mercado cuyo funcionamiento en casi nada difiere del de los juegos de azar… hasta que el adquirente trata de traducir en valor el título y tropieza con la realidad de lo que esconde. Que ello sea posible sólo puede concebirse por la pasividad de las autoridades de control, y al menos en el caso nacional clama la dependencia que los Partidos Políticos tienen de la Banca. Sin que el PP tenga un escándalo parecido, no es aventurado suponer que se encuentra en la misma situación que los demás, y que abochorna al PSOE cuando en mitad de la primera legislatura del infame ve condonada con luz, taquígrafos y despliegue noticiario una deuda de 100 millones de euros que tenía con el BSCH. Precisamente ese juego de factores de influencia permite que además del irresponsable negocio acometido, las consecuencias de su estallido afecten a todos excepto a sus responsables. Una operación de marketing político trata de crear imágenes a base de perseguir ejecutivos que han cobrado grandes sumas en concepto de salario o prima, cuando no de indemnización por cese. Sumas que son ínfimas en comparación con el volumen de negocio que manejaban, que no sólo las justificaba sobradamente en caso de éxito, sino que no suponen siquiera un átomo cuando se encuentra el volumen del daño generado; persecuciones mediáticas para estimular la sed de sangre popular, que es en si algo estupendo, pero no solucionan nada ni, peor aún, sirven para exhibir a los auténticos responsables del desastre, que son los dueños de los Bancos (esto es, los dirigentes, destinatarios de sus beneficios y reales decisores, por que poseen un paquete accionarial significativo, admitiendo que llamar “dueño” a quien sólo tiene el 1.5 % de las acciones es un ejercicio de simplificación) cuyo rédito especulativo permanece, ni los responsables in vigilando que miraron hacia otro lado, esto es, esos políticos cuyos billetes en primera, coches oficiales y moquetas aeroportuarias aceptaron como pago por no proteger a sus votantes, y de los que lo menos que se puede decir es lo sorprendente de que causaran tanto daño a cambio de chucherías tan baratas, si no fuera por que nunca las habían tenido a base de su propio esfuerzo, y no pudieron renunciar a ellas por su mediocridad. Es sorprendente que los actuales gobernantes, cuyo nivel intelectual y profesional está, por el contrario, fuera de toda duda, y que no pueden ser sospechosos de hambre, como los anteriores paniaguados, hayan producido una norma así. Quizá es fruto de ese complejo secular del centrismo español, que parece aceptar que a la izquierda se le debe algo y que es vergonzante publicar el propio sentido común, y más si va a generar los grititos de Zerolo. Ah, que se me había olvidado que este es el blog jurídico… Retomemos. El RDL no sirve para nada al limitar su efecto al menor de los conjuntos posibles de problemas, que es el de las ejecuciones en vigor, ya que lo verdaderamente aterrador es el panorama previsto. Hasta ahora, las ejecuciones hipotecarias han crecido, cierto. Pero lo preocupante es que el número de las existentes, único al que afecta la norma, va a multiplicarse exponencialmente, ya que los bancos estaban admitiendo una cierta holgura en la mora a la espera de lo que se regulase, y ahora tienen campo abierto; además, la suspensión por dos años ya la conseguía el colapso judicial, de modo que la inutilidad ni siquiera sería excepcionada para los pocos pleitos que hasta ahora hay, y cuyo aumento es la real fuente de alarma… Por no decir que los requisitos para su aplicación acaban de cercenar el impacto de la ley en el problema que debería resolver. Si no afecta al conjunto de ejecuciones previstas, que es lo realmente relevante, ni añade con su “solución” nada que no existiera ya “de facto” por motivos de retraso judicial, lo triste es que ese inútil conjunto se aplica sólo a quienes están en condiciones cercanas a la miseria para los que el desahucio es el menor de los problemas, como hemos dicho. En cambio, pierde la oportunidad de afrontar los auténticos problemas de modo que se restaure así la Justicia en el negocio financiero, que actualmente es la pesadilla de D. Gumersindo Azcárate, y que con su usura destruye el tejido empresarial y la capacidad productiva nacional a base de privar de recursos a familias cuya única pertenencia es la vivienda para adquirirla mientras simultáneamente se jalea que no se quiere por no ser el propio negocio, y se conserva contra esa familia un remanente crediticio que sin la garantía hipotecaria se presta en condiciones semejantes a la de la servidumbre de la gleba; o se adquiere un negocio que inmediatamente se abandona y deja de producir y de generar puestos de trabajo; o se adquiere una propiedad cuyo reflejo contable implica pérdidas, y se opta por no culminar su inscripción registral, aumentando el parque de viviendas vacías y dificultando la accesibilidad a su propiedad aún cuando se dice que ya no tiene el valor que tenía…. Podría pensarse que quien así actúa es porque sufre con los impagos unos resultados catastróficos. Pues no. Basta aumentar el diferencial sobre el tipo de interés que las autoridades se esfuerzan a nuestra costa en mantener, las comisiones por operación que ningún valor de contrapartida tienen, y sobre todo el sistema de cálculo de la proporción entre interés y capital que se amortizan durante la vida de la hipoteca para que sean las únicas entidades que en este tiempos sigan obteniendo beneficios millonarios, al punto de que tratan de ocultarlos reflejando el resultado en valores negativos… del incremento de beneficio respecto de idéntico incremento en ejercicios anteriores¡¡¡ Se quejan como si de pérdidas se tratase de que no ganan este año una cantidad mayor que la del año pasado en relación con la que esa supuso respecto de la ganada en el anterior¡¡¡ Ganan, si; y ganan mucho, desde luego; y cada vez más… pero ese aumento de beneficio no se produce a un ritmo superior al que tenía…¡¡¡¡ Escandaloso. Pues bien, insisto en que el RDL no soluciona nada, y sigue sirviendo a intereses deleznables; pero además, y desde la perspectiva jurídica, su contenido evidencia que no se ha entendido, o se ha fingido no entender, la esencia del problema que se trataba de resolver. No se ha protegido a nadie que lo necesitara, ni se ha creado un marco para la protección de quien lo llegue a necesitar. Pero lo peor es que no se ha comprendido que ese problema de las clases medias conscientemente olvidadas ya ha dejado de ser el de unos cuantos votantes, ni que si alguna casa no se vacía nada aporta que se regule porqué, y menos aún que se finja que es por graciosa discreción y que dentro de dos años tocará vaciarla. Si no se vacía es porque no se ha podido a la fuerza, y si no se reflexiona qué hace que se vuelva no excepcional sino general la opinión de que a los bancos no se les paga ni se les acepta que ejecuten los impagos aún a través de los cauces del sistema legalmente previsto, no se entenderá porqué una mayoría ha decidido no sólo no apoyar la ley, sino no acatarla, y aún más, porqué no hay posibilidad de generar respuesta coercitiva, ante la negativa de los agentes de la autoridad y la vastísima amplitud del número de los resistentes; habrá necesariamente que concluir que la norma no responde a lo que la mayoría quiere (por no adentrarnos en el terreno de su injusticia) y después responder legislativamente, incorporando, a diferencia de lo hecho hasta ahora, la reflexión de que una situación tan extendida forzosamente ha de responder a una disfunción normativa muy gruesa. Parece que no hay que ser muy sofisticado para comprobar que los comportamientos de las entidades financieras al causar el problema, no sufrir sus consecuencias, mantener en solitario beneficios cuando la crisis que han generado arruina a los demás operadores hace fácil hallar los apoyos normativos de tal injusticia y encontrar en ellos los contenidos no deseados por la mayoría pero asumidos por imposición. Tampoco parece osado aventurar que tras su eliminación los bancos seguirán en pie, y no habrá colapso financiero alguno, ya que el sentido común dicta que reposicionar a un empresario al lugar de los demás, y fijar su beneficio en el rango del de los demás a base de aplicarle las mismas normas que a los demás, no tiene porque destruir su capacidad productiva, y sólo reducirá su beneficio al margen que sea justo en función de su valor agregado y de la relación que su capacidad productiva tenga con la de los demás empresarios, restando la diferencia generada por la influencia que ejercía en los políticos. El problema real no es el abordado y no solucionado por este RDL, que se desenvuelve en el quizá fotogénicamente conveniente escenario de la piedad famélica, ya que pocos son los afectados y menos aún los que de entre ellos recibirán de esta norma solución que echarse al telediario. El problema real es el que ha atemorizado a los Bancos y ha estimulado al Legislador a actuar de manera tan raramente ágil pese a su fracaso final: la quiebra es ya del Orden Público y amenaza la estabilidad del sistema mismo al comprometer la sumisión ciudadana a la capacidad ejecutiva judicial (es de ver cómo no en este terreno sino en la totalidad de los ámbitos económicos que albergan situaciones conflictivas al fin decididas por la Jurisdicción, la voluntad de pago ha desaparecido, y sólo se cumple la sentencia que es posible ejecutar forzosamente por vías administrativas, habiéndose perdido el cumplimiento que el ejecutado lleva a cabo por respeto a la orden judicial recibida) y la conciencia común de si sea obligatorio responder de los compromisos adquiridos por contrato, al menos en el ámbito del consumo, al haberse sobrepasado todo límite de abuso, percibida por el ciudadano perjudicado la capacidad de resistir eficientemente, ya que es seguro contar con apoyo mayoritario y reiterado y muy difundido el éxito de esa resistencia, máxime una vez que se ha desechado el recelo moral a incumplir con las propias obligaciones ante la evidencia y grosería del abuso de que la otra parte en el contrato hace gala. ¿Cómo aceptar que una negociación en la que el Banco se resiste a prestar con garantía hipotecaria más que suficiente y con ingresos sobrados para afrontar el pago, y cuya dificultad teórica radica en el riesgo que supone que la cantidad prestada supere un cierto porcentaje del valor de tasación de la garantía se resuelva mediante la aceptación de que mientras no se amortice la cantidad excedente del porcentaje el préstamo se encarecerá en un punto porcentual en el interés? Si se teme que un porcentaje del valor no baste para cubrir lo prestado será porque se anticipa que ese valor va a ser inferior en el momento de una hipotética realización por incumplimiento. Si es así, ¿Porqué se accede a base de subir el precio, con el correlativo aumento de riesgo de impago? Sólo por avaricia, y por el impudor que se muestra al mostrar a las claras que es mentira la duda sobre solvencia, y que se aduce como mero pretexto para aumentar el beneficio, esquilmando al prestatario, y sin preocuparse de si se agrava el riesgo ¿Porqué no se asegura la depreciación, como se hace con la muerte, la incapacidad o el desempleo? ¿Cómo se justifica que en el momento de impago que genere ejecución hipotecaria con un resultado insuficiente para cubrir el capital prestado se imponga que persiste una deuda remanente cuando el capital puede haber sido pagado en su totalidad si se aplica un método de cálculo distinto, carente de toda justificación económica y no pactado sino impuesto, que permite efectos de enriquecimiento injusto como el que se verá después? ¿Cómo puede decirse que tras la subasta se deben aún X.- €, cuando se han abonado 20X.- € durante la vida del préstamo, y sostenerse seriamente que eso sucede porque se han abonado desde el principio todos los intereses como si el plazo fuera a agotarse y por tanto ignorando que su amortización anticipada priva de justificación ese cálculo, ya que el capital vuelve a manos del prestamista en condiciones de volver a ser prestado? ¿Cómo explicar que el mismo banco que te niega un préstamo para refinanciar a pesar de la probada capacidad de pago y el valor del bien que lo soporta, es quien me ofrece una tarjeta cuyo crédito puede servirme para pagar un plazo, con lo que merma mi capacidad de pago con su propio coste, y además se desenvuelve en tales condiciones que es claramente una usura: 14.82.- € de cuota impagada generan 49.- € en comisiones y sanciones?.Negar la refinanciación supone adquirir el derecho a prestar a igual efecto y a quien muestra igual solvencia, pero en condiciones brutalmente más onerosas, y prueba la falacia de la justificación ofrecida para negar la refinanciación; por supuesto que hay dinero disponible, y por supuesto que el Banco lo presta. Simplemente es que si puede, te extorsiona. El grueso del problema es el de la vivienda que se compró sobrevalorada, porque ese exceso de precio sin valor que lo sustente existe por culpa de quien hoy exige pagos, y a la vez destruye la economía generando que sea imposible afrontar esos pagos al negarse a financiar como es su negocio, a cumplir con su obligación como proveedor de servicios al público, y simultáneamente agrava el tema cuando el prestamista cegado por la avaricia, en lugar de entender que el riesgo es asumible y autorizar la operación, o no lo es y denegarla, procede en el segundo caso a autorizarla a base de encarecerla, con la consiguiente disminución de renta disponible para el prestatario cuya solvencia ya era dudosa y aumento del riesgo que se decía inasumible a cambio de un mayor beneficio, lo que reproduce punto por punto los comportamientos que llevaron a la actual crisis; y por no terminar de arreglarlo, a ese probable insolvente se le carga empeorando su capacidad de pago con todo tipo de seguros excepto el que cubre la contingencia que al fin ha destruido la operación: la depreciación, que no sólo debió preverse por el banco al actuar como experto y pese a no pedirlo nadie, y al cargar con el coste al prestatario pese a que no resultaba de lo pagado ningún beneficio para él. Avaricia y mala práctica, escandalosamente publicitadas al invocar la protección de los depósitos cuando se les pregunta por la paralización del crédito. Se aprovecha la crisis para obtener más beneficio sin importar que es suya la culpa de la crisis, que son los únicos que no la sufren, que provocan la debilidad de los solicitantes de crédito para su mejor resultado, y que con ello agravan el riesgo. Por supuesto que lo regulado es inútil y difícilmente justificable. Por supuesto que es posible, y también necesario, que una solución provenga de una norma jurídica, y que la misma debe conjugar el cese del abuso contra el consumidor y la viabilidad de negocio bancario. Joder, es que no es difícil, y aún podría decirse que la solución existe y se obtiene de una mera observación del panorama circundante: Si queremos que nos presten, debemos asegurar la capacidad de recobro del prestamista. Si queremos que el coste sea menor, deberemos aceptar aportar una garantía realizable en caso de impago de modo que cubra suficientemente la deuda. Sin embargo, y más si es a costa nuestra, asegurar tal suficiencia de modo coercitivo, a título oneroso y sin correlación entre la ciencia de las partes respecto de la operación debe suponer al menos que el obligado con tales desembolsos se sienta seguro acerca de la viabilidad de la operación pese a toda contingencia, y no sólo en el sentido de que el Banco cobre pase lo que pase, sino en el sinalagmático de que pase lo que pase, la operación se saldará o por su pago o por la aplicación de la garantía que ofrece. La dación en pago no ha de ser opción graciable del banco, sino recurso del deudor hipotecario para hacer rendir sus pagos distintos de la cuota hipotecaria, de modo que no arrastre tras la ejecución deuda alguna; menos aún debe soportar un remanente de deuda, independientemente de los seguros concertados, quien no decide la aplicación de los abonos efectuados hasta la fecha, de modo que al calcular que lo pagado supone, intereses excluidos, que ha satisfecho , digamos, un 70% del capital, se encuentra con que el banco solo le ha girado al pago un 10%, correspondiendo el resto de lo adeudado en cuenta y abonado a intereses que sólo corresponderían si el plazo del préstamo se agotara, que se cobran y aún en exceso si se amortiza con anticipación, y que no impiden que el siguiente prestatario de ese mismo capital vuelva a pagar intereses por disfrute relativos a plazos ya pagados por nosotros… Método de cálculo que no se encuentra fuera de la práctica bancaria y dudo mucho que se tolerase en cualquier otro. Entiendo, en fin, que extinguir el débito entregando la garantía es una solución conforme con el sentido común y la justicia, ya que a la vez impide el abuso del moroso, que cumple aún a su pesar, y del banco, que ha de aceptar como suficiente lo que pidió en garantía, máxime cuando impuso las condiciones y no pagó su coste, además de aprovechar las situaciones de riesgo para esquilmar más al deudor dificultando en cambio los pagos, y que difícilmente se verá perjudicado, aún en ese caso en el que se ve respondiendo de un mal diseño en términos que exoneran al deudor una vez entregada la garantía porque aunque su valor haya mermado los pagos iniciales supondrán en realidad infinitamente más de lo que se invoca adeudado. La culpa de la depreciación y de las insolvencias es de los bancos, y ellos son los únicos beneficiarios de esos fallos, por lo que nada obsta para que carguen con los perjuicios. Sus resultados son tan escandalosos que ninguna preocupación suscita imponerles asumir esa responsabilidad. Y salvo la aceptación normativa de la capacidad solutoria del impago puro, cualquier opción que parta de que la ejecución de la operación en sus propios términos ha de servir para liberar el deudor de toda responsabilidad cumple con los factores a equilibrar, a saber, el del deudor hipotecario y el de la Entidad financiera, independientemente del monto de la operación , los ingresos del deudor o ninguna otra circunstancia, ya que al menos en nuestro entorno las condiciones de estos negocios se imponen a los clientes, y su coste se les repercute siendo así que lo que se abona solo redunda en beneficio del banco; y que el modo de pago implica que un interés mucho menor por causa de comprometer una propiedad en su garantía no redunda en un plazo de pago minorado si hay amortizaciones anticipadas, ya que el grueso de los pagos iniciales es el del interés que se pagaría al final de la operación si no hubiera anticipo alguno. Cómo se tolera esto es algo inexplicable, pero desde luego que justifica sobradamente si al legislar se piensa primero en proteger al cliente y después a la financiera.

¿ESTAMOS LOCOS, O QUÉ...?

Última entrada describiendo las posibilidades legales de defender en caso de desahucio la justicia subyacente a la posición del deudor avasallado. Noticias en los medios acerca de la toma de postura de las entidades financieras que hacen antes de que les obliguen a hacer. Por supuesto que sólo se trata de suspender la mala imagen hasta ver qué hace el Legislador, y de paso influir en su proceso de toma de decisión rebajando el perfil vesánico. Pero al fin, no se renuncia a nada, sólo se genera una mora que ya era común ofrecer a los deudores hipotecarios en dificultades. Lo que me escandaliza es que el lenguaje de planteamiento político, probablemente en aras de ser mejor comprendido por el votante medio, esto es, por un sujeto del que no cabe esperar mejores entendederas que las de una ameba, insiste en atacar los desahucios, como si estos fueran el problema¡¡¡ Es poner a los bancos en bandeja de plata la ocasión de redimir su imagen con esta suspensión temporal vestida de claudicación, y que basta con un dedo de frente para entender que no es un problema, ni contiene una solución, ni de hecho es compatible con el mero sentido común la eliminación de la figura. Veamos. El desahucio se produce ante una situación de impago extremo. No se ejecuta si en el últimísimo momento del proceso el deudor paga, es resistible por múltiples vías como hemos tenido ocasión de analizar en otras entradas, y no conviene en absoluto al banco, ya que le sitúa en la posición de tener que provisionar lo no cobrado en garantía de sus depositantes y accionistas, no obiene beneficio alguno del negocio, y se encuentra gestionando un activo cuyo mantenimiento es costoso y su gestión para que rinda impropia el negocio bancario. Y no creo necesario gastar un sólo segundo en dibujar el perjuicio para el deudor. Ninguna de las partes lo quiere, no se aplica sino como remedio extremo, y nadie puede en sano juicio manejar que ante el impago el banco no pueda hacerse con la garantía: lo que en realidad consterna es la posibilidad de que tras dicha ejecución aún se adeude una ingente suma de dinero por causa de la depreciación de la garantía, de modo que no sólo se pierde la casa sino que se ingresa en una situación de semiesclavitud financiera, al tener que abordar la deuda restante, medida en términos hipotecarios, sin garantía alguna y por tanto a pagar en términos de préstamo personal. Y ello pese a haber aceptado cuantos condicionamientos e imposiciones para asegurar el pago impuso quien en teoría era experto, y por supuesto a su costa. Claro que esa es la situación a evitar. Porque el banco es culpable del impago al haber cercenado la inyección financiera en el tejido social, haciendo que se multipliquen las insolvencias por causas exclusívamente financieras y que quienes asumieron obligaciones no puedan afrontarlas pese a haber actuado prudentemente, a haber medido bien su capacidad de generar ingresos, a haber desempeñado su respectiva profesión excelentemente y con éxito para sus clientes... y luego visto cómo estos no podían pagarle por no contar con financiación que era usual o verse en su misma situación; uniéndose que cuando quieren resolver el problema con los servicios de su banco, tampoco los reciben. Porque el banco es culpable de la asunción de riesgos que no se cubran con las garantías al haber impuesto los seguros accesorios desde la perspectiva del experto y habérselos cobrado al cliente para que al fin resulte que la operación estaba mal diseñada y no incluía el seguro de depreciación, único apto para reparar el daño, con dicha doble agravante de obligatoriedad y onerosidad. Porque el Banco es culpable de la peor solvencia de sus clientes al no aceptar sus responsabilidades ni medir correctamente los riesgos, de modo que a una operación más arriesgada no pone más reparos sino que aplica intereses más altos en lugar de cumplir la normativa del Banco de España, y denegar la operación o, si el cliente es atractivo, garantizarla de otro modo que no sea empujarle a lo que la Ley entiende como posición de incapacidad de pago cuando regula la obligación de buscar garantías alternativas y la prohibición de cargarle con más obligaciones si se desea su captación: así, cuando en los últimos tiempos de restricción por teórica falta de liquidez, el Banco no se niega a prestar por encima del 80%, sino que lo presta incrementando su interés, de modo que agrava por avaricia el riesgo de impago al dificultar al cliente que lo afronte. Ahora bien, ante el impago puro en el que no concurra ninguna de estas circunstancias (quizá no haya ninguno...), el desahucio es inevitable porque supone la ejecución de la garantía sin la cual no se habría dado el préstamo, porque si el banco no puede ejecutar su garantía no dará el préstamo, porque en definitiva su eventualidad posibilita considerar el inmueble como una seguridad de que se va a recuperar lo prestado en mejor o peor medida, lo que permite que el dinero se preste a más bajo interés que en el préstamo personal, sin garantía pareja. No es posible eliminar el desahucio sin generar inmediatamente la cesación de la financiación con garantía hipotrecaria, privando al tejido económico de un gran flujo de dinero y encareciendo o imposibilitando la financiación a quien la pida. La Justicia se obtiene calibrando la responsabilidad de la acreedora en la pérdida sobrevenida de solvencia de la deudora a través de mecanismos legales, no legislando a golpe de suicidio. ¿Qué sucede si se regula que el desahucio deja de ser una opción? Que el préstamo deja de darse con garantía hipotecaria, restringiéndose cuantitativamente y encareciéndose como personal en vista de la pérdida de todo valor de la vivienda como activo que en caso de impago pueda realizarse en solución de la postura con el acreedor. No creo que sea el momento de poner trabas a la financiación , sino que debe estimularse que quien tenga preste y quien gane gaste... Dación en pago, conversión del préstamo hipotecario en alquiler con opción de compra... Estas son soluciones razonables que permiten sostener el equilibrio de la relación; prohibición de la usura habitual que se transluce en la distribución en los primeros años de recibos de pago que expresan que se abona un 90 %de intereses y casi nada de capital de modo que se prolonga la deuda sin ningún motivo , sin capacidad de opción del cliente y sin que ello genere un valor agregado, recálculo de los intereses según la normativa del Banco de España, con la paralización subsiguiente del procedimiento ejecutivo hipotecario... en fin, cuanto pueda redundar en la extinción de los abusos, más que lo que se "invente" olvidando la posición basal del Sistema Hipotecario en cualquier economía: impedir en absoluto la ejecución de la garantía no es de recibo ni para la credibilidad del sistema financiero español desde el exterior, ni para que los bancos presten mas dinero,y más barato, que es de lo que se trata, ni es necesario para combatir los efectos extremos de la injusticia que supone la sumisión al interés exclusivo de los Bancos.. --------------- Señores negociadores, ahí tienen la pista para que los Bancos no desahucien y a la vez sigan prestando. El supuesto que ha hecho saltar las alarmas muestra que no es una cuestión de miseria puntual sino de insostenibilidad del sistema, que es capaz de desequilibrar a cualquiera y no sólo a los más desfavorecidos, ya que aglutina injusticias sin fin en un negocio cuya cuantía compromete al particular de modo global, tanto en tiempo como en cuantía, de modo que si la injusticia indudablemente existente traspasa el límite de lo que se puede soportar, el contratante no lo considera un revés puntual sino una ruina vital. Que esta sea la configuración del negocio es el auténtico problema; que sus efectos no hayan aflorado antes sólo se debe a una disfunción que ahora se afronta en forma de crisis; y que rota la ilusión deba recaer el peso económico del desastre sobre la parte más débil no sólo es injusto: es inviable, y no en una medida media, sino al punto de la inminencia de la ruptura del Orden Público que anuncia todo suicidio. No se trata de modificar el sistema, sino de aplicarlo en Justicia; la modificación supondrá rupturas de la seguridad jurídica de consecuencias peores, mientras que la aplicación de los mecanismos existentes y el mensaje de que ya no tiembla la mano al aplicarlos, reforzará la estabilidad y devolverá a los perjudicados a una situación no sólo asumible sino estable y que perciban como justa, evitando a la vez las crisis sin cuento y la opinión ciudadana de que es posible resistir generando valor con el esfuerzo, en lugar de la imperante de que el esfuerzo sólo aprovecha a otros y no basta para evitar la miseria, todo lo cual es a su vez conocido y tolerado por quienes deben ejercer la potestad reguladora. -El uso de la Ley Azcarate cuando se intenten cobrar deudas hipotecarias cuya composición sea como ahora mayoritariamente de intereses, sin justificación alguna; -la aplicación de las regulaciones sobre titulización de hipotecas y sus efectos sobre el comportamiento que el banco ha de tener al concederlas de modo que se entienda que son prudentes y por tanto titulizables; -el desarrolllo de la normativa de consumo al analizar los contratos y determinar el efecto que hayan de tener las seguridades accesorias impuestas por la financiera a costa del prestatario; -la posibilidad de resistir tanto en función de ese incorrecto cálculo de intereses (ex LH) cuanto en uso de los derechos que la Ley Concursal da al deudor individual cuando se trata de la ejecución de garantías sobre inmueble hipotecado si, como es habitual, el mismo es a la vez vivienda y oficina... todo ello permite no depender de la espurea intervención política, y aplicar las instituciones de un Ordenamiento Jurídico que en general no es del todo injusto.

¿DESAHUCIOS? ¿PORQUÉ?

AL TEXTO SIGUIENTE, UNA ADICIÓN QUE NO ESTÁ EN EL BLOG: NO VALE DE NADA ESPERAR LA SOLUCIÓN QUE FRAGÜEN LOS PARTIDOS Y LOS BANCOS: PROCEDE DE UNA ALARMA DE ORDEN PÚBLICO, Y NO ES DIFICIL ANTICIPAR QUE POR MÁS REPERCUSIÓN MEDIÁTICA QUE HAYA TENIDO NO ES EJEMPLO DE SITUACIÓN DESESPERADA QUE INTEGRE LOS PARÁMETROS DEL CASO EXCEPCIONAL. PROFESIONAL DIRECTIVO, VIVENDA DE LUJO, RELATIVO ÉXITO POLÍTICO, NINGÚN DRAMA RESEÑABLE (PARO, HIJOS A CARGO, MINUSVALÍAS... BRILLAN AQUÍ POR SU AUSENCIA) SU VALOR ANÁLITICO INDUDABLE ES EL DE QUE LA AGRESIÓN QUE CADA CIUDADANO SOPORTA CUANDO INTENTA SUBVENIR A LA BÁSICA NECESIDAD DE UN TECHO ES TAL QUE BASTA UN CAMBIO MÍNIMO DE CIRCUNSTANCIAS PARA HACERLA INTOLERABLE, Y QUE LA CONSTRUCCIÓN DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO BANCARIO CON GARANTÍA DE LA VIVIENDA ES TAN USURARIA COMO LO SERÍA LA DEL PRÉSTAMO DEL EMPRESARIO PARA QUE EL TRABAJADOR COMPRASE EL ALIMENTO EN SU ECONOMATO. NO SE TRATA DE SI AHORA ESTOY EN PARO, SINO DE PORQUÉ ME HICIERON ASEGURAR MI VIDA Y NO LA DEPRECIACIÓN DE LA CASA. NO SE TRATA DE SI PUEDO PAGAR O NO UNOS CIENTOS DE EUROS, SINO DE PORQUÉ LOS QUE PAGUÉ DURANTE AÑOS HAYAN SUFRAGADO SÓLO INTERESES. NO SE TRATA DE PORQUÉ ME METÍ EN MÁS DE LO QUE PODÍA PAGAR, SINO DE PORQUÉ EL BANCO AL DETECTARLO EN LUGAR DE DENEGARLO LO PRESTÓ AUMENTANDO EL INTERÉS SOBRE LO QUE EXCEDÍA DE LO PRUDENTE. NO SE TRATA DE SI ME COMPROMETÍ CON UN GASTO, SINO DE PORQUÉ MI INGRESO HA BAJADO HASTA SER INSUFICIENTE PARA AFRONTARLO PESE A QUE MI DESEMPEÑO EMPRESARIAL HA SIDO INOBJETABLE Y AÚN EXCELENTE, SI ES QUE SUCEDE QUE ME ENFRENTO AL IMPAGO DE CLIENTES, Y ESTE A CORTES EN LA FINANCIACIÓN QUE DABAN POR SUPUESTA... POR TODO ELLO, NO SE TRATA DE ACEPTAR ENGAÑOS: EL BANCO QUE CONDONA CIEN MILLONES DE EUROS DE DEUDA AL PSOE NO HA DE TEMER LO QUE SALGA DE ESTAS REUNIONES: HEMOS DE CONTAR CON LAS HERRAMIENTAS QUE YA HAY PARA DEFENDERNOS. Y EXISTEN.... No deja de sorprender al que suscribe la falta de información del personal y los ataques de pánico que provoca, por no hablar de las consecuencias nefastas de contar con un asesor que esté afectado por la carencia científica que es tan común en mi profesión. Los partidos políticos se reunen hoy para abordar el drama de los desahucios, una vez que ha causado el suicidio de uno de los suyos, porque antes los 300.000 que se dieron el año pasado no habían hecho mella en su ánimo. Uno diría que pues bueno, pues vale, pues me alegro si al fin se aborda el problema para darle una solución... Pero es que el problema es la idiocia de los operadores jurídicos, que no son capaces de desasnarse para encontrar que son múltiples las soluciones que nuestro Ordenamiento ya ofrece para este asunto¡¡¡ Entre esos operadores se incluyen no sólo los abogados sino los muy ignorantes Juzgadores que han llegado a quebrantar la Ley para resolver con Justicia, tan sólo por no conocerla lo suficiente como para hallar una vía conforme en lugar de admitir que hasta donde llega su ciencia no pueden justificar su decisión, y proceden a prevaricar... No con esas palabras, claro, pero hay dos sentencias en Galicia (1ª. Instancia y Audiencia Provincial en apelación) resolviendo en favor del efecto extintivo de la dación en pago por causa de razones sociales, por la evidencia de la culpa de las entidades financieras ... y sin acertar a encontrar la razón de Derecho que existe y hubiera permitido igual conclusión. No pretendo aquí construir un Manual del Terrorista al uso de internet, con recetas para fabricar bombas caseras, o en este caso, para defraudar los compromisos adquiridos al obtener dinero de un Banco. Sólo desarrollar en Derecho, y no con banalidades demagógicas, la tesis de que la garantía hipotecaria no es irresistible, de que el Ordenamiento cuenta con herramientas para aplicarla con Justicia, y de que la evidencia de que los Bancos son los culpables de la crisis actual puede alegarse con apoyo en el Derecho Positivo para que el efecto de su villanía no quede impune de modo que sea causa no sólo moral sino legal para resolver las situaciones dramáticas que se viven sin necesidad de arruinar al afectado o llevarle al punto de destruir su proyecto de vida por someter su capacidad económica a una deuda eterna tras la pérdida de su vivienda. Propongo las tres soluciones siguientes, al alcance de cualquiera y que no requieren de modificación legislativa alguna, permitiendo prolongar el uso del inmueble o imponer la dación en pago. 1.- Según la Ley Hipotecaria, la ejecución de la garantía sólo puede resistirse por una causa: un mal cálculo de los intereses cuyo pago la provoca. Transcribo a continuación lo que remití a mi banco para su consternación. Llevo un año sin pagar mi hipoteca: “(…)el estudio del aplicable Derecho Bancario ha arrojado un resultado ciertamente sorprendente e indeseable, tanto para el Banco, sin duda, como para quien propone la negociación, que quiere sostener un standard de lealtad en sus compromisos, y ve que en este caso xxx puede no haber medido bien los resultados de que su prestatario no pueda afrontar sus obligaciones por falta de financiación. En efecto, déjesenos transcribir determinados preceptos de la normativa vigente que regula la actuación de las entidades financieras al conceder préstamos para financiar la adquisición de inmuebles. Vaya por delante que no achacamos mala fe a xxx, sino como mucho un descuido de inaplicación normativa ante lo previsiblemente escaso de la cantidad de operaciones cerradas en los mismos términos que esta, a saber, prestando más del 80% del valor de tasación hipotecaria en aras de cerrar un buen negocio con un cliente de extrema confianza. - Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Artículo 1. Las entidades financieras a las que esta Ley se refiere podrán conceder préstamos hipotecarios y emitir los títulos necesarios para su financiación, de acuerdo con los requisitos y finalidades que la misma establece, sin perjuicio de que estas entidades u otras puedan emitir y transmitir obligaciones, con garantía o sin ella, de conformidad con la legislación vigente. La presente Ley, así como su normativa de desarrollo, será de aplicación a todos los títulos que en ella se regulan y que se emitan en territorio español. Artículo 5. Los préstamos y créditos a que se refiere esta Ley (Artículo 4.:La finalidad de las operaciones de préstamo a que se refiere esta Ley será la de financiar, con garantía de hipoteca inmobiliaria ordinaria o de máximo, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas-…-) habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca. Si sobre el mismo inmueble gravasen otras hipotecas o estuviere afecto a prohibiciones de disponer, condición resolutoria o cualquier otra limitación del dominio, habrá de procederse a la cancelación de unas y otras o a su posposición a la hipoteca que se constituye previamente a la emisión de los títulos. El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 % del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 % del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley. Dentro de los préstamos y créditos a que se refiere este artículo podrán incluirse aquellos otros que estén garantizados por inmuebles situados dentro de la Unión Europea mediante garantías de naturaleza equivalente a las que se definen en esta Ley. Reglamentariamente se determinarán: 1. (…) 4.- Las condiciones en las que se podría superar la relación del 80 % entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada, sin exceder del 95 % de dicho valor, mediante garantías adicionales prestadas por entidades aseguradoras o entidades de crédito. (…) - Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. (Vigente hasta el 3 de mayo de 2009) Artículo 26. Límites del préstamo. 1. El préstamo garantizado no podrá exceder del 70 % del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80 % de aquél valor. 2. Los préstamos hipotecarios que inicialmente excedan de estos porcentajes (1) podrán servir de cobertura a la emisión de cédulas y bonos hipotecarios cuando, como consecuencia de la amortización experimentada por su principal o de la modificación del valor de los bienes en el mercado, previa la tasación correspondiente, su importe no supere dichos porcentajes en relación con el valor de tasación, inicial o revisado, del bien hipotecado. - Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Artículo 88. Cláusulas abusivas sobre garantías. En todo caso se consideraran abusivas las cláusulas que supongan: 1. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.(2) - Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (3). Artículo 5. Límites del préstamo o crédito. 1. El préstamo o crédito garantizado no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80% de aquel valor, sin perjuicio de las excepciones previstas en el siguiente apartado. 2. El límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podrá superarse, sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras. En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario. El aval bancario o el seguro deberán cumplir en todo caso las siguientes condiciones: (…) 3. Los préstamos y créditos hipotecarios que inicialmente excedan de estos porcentajes resultarán elegibles para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias, para servir de cobertura a la emisión de bonos hipotecarios y para ser objeto de participaciones hipotecarias cuando, como consecuencia de la amortización experimentada por su principal o de la modificación del valor de los bienes en el mercado, previa la tasación correspondiente, su importe no supere los límites establecidos en este artículo en relación con el valor de tasación, inicial o revisado, del bien hipotecado. NOTAS: (1)Por tanto pueden exceder de dichos porcentajes, porque lo permite la Ley 2/81, art. 5, eso si, con garantía de otra entidad de crédito. Pero no sirven para titulizar hasta la amortización de lo prestado por encima del 80%, motivo por el que se incrementó el interés en un punto hasta que se llegase a este grado de amortización. (2)A SENSU CONTRARIO…se ha de presumir abusivo por desproporcionado el incremento , al superarse el 80% financiable por el cliente (3)El crédito se concedió en 2008, vigente el régimen descrito. Pero después se promulgó la siguiente norma, aplicable en lo que beneficie al prestatario, como consumidor firmante de un contrato de adhesión. No modifica, en todo caso, el razonamiento que se expondrá, más allá de concretar algún punto en todo caso previsto ya por la regulación que regía a la firma. De la normativa transcrita, cabe relatar un peculiar panorama de la situación financiera de la solicitante. A) xxx analizó una operación de préstamo con garantía hipotecaria en la que lo pedido superaba el 80% del valor de la tasación del bien a adquirir con lo prestado. La Ley de 1981 para proteger los depósitos de sus clientes le exigía constituir garantía hipotecaria. Por considerarlo beneficioso (captación de cliente bien conocido, certeza de cobro basada en la definitiva garantía de su condición funcionarial…), autorizó tal operación. El riesgo asumido por encima del 80% se permite por la Ley de 1981, siempre que en ese tramo de exceso el coste de financiación no se haga gravitar sobre el cliente, ya que el legislador lo prohíbe, sin duda por anticipar que tal carga aumentaría su riesgo de insolvencia. Por tanto, y siempre sin superar límites temerarios (95%), se prevé en tal Ley de 1981 y su desarrollo reglamentario de 1982 que si el banco ve beneficio en la operación, debe correr el riesgo en primera persona, esto es, sin acudir a cargarlo sobre el prestatario (dentro de su cuota mensual), ni sobre los fondos de sus depositantes (absteniéndose de cobrar por ese tramo), y debiendo pedir la financiación de dicho tramo extraordinario a otra entidad financiera, pagando sus costes, sin poder repercutirlos (so pena de reincidir en la agresión a la solvencia del prestatario). Es claro que el legislador considera que cuando se presta por encima del 80% es porque hay certeza de beneficio de gran o especial volumen, lo que debe acarrear un desplazamiento del riesgo, recíprocamente extraordinario, desde los depositantes (soporte de los riesgos ordinarios, para conseguir rendimientos ordinarios, y no los de este tipo) a los accionistas (que podían decidir acerca de la asunción de tales riesgos extraordinarios, asumiendo su coste). De hecho, el legislador impide incluso, hasta que se enjugue el préstamo así concedido por debajo del límite del 80% del valor de tasación, que la operación sea elegible para soportar operaciones pasivas del banco, tales como la emisión de obligaciones, titulización de paquetes de hipotecas, o más simplemente para pedir al Banco Central dinero con el que concederlas…. El beneficio extraordinario sólo puede obtener esa financiación al dejar de serlo, por dejar de superar el límite legal. En consecuencia, parece lógico que si un tercero pasa a administrar concursalmente a la deudora, lo primero que hará será accionar para la restitución a sus arcas de lo pagado por intereses del tramo de lo prestado que exceda el 80% del valor de tasación. B) Aún más, el desarrollo reglamentario de la Ley transcrito más arriba exige la constitución de un seguro de los recogidos en el ramo 14 de la LOSP, esto es, de los que cubren riesgos de tipo financiero: huelga decir que se concertaron todo tipo de seguros excepto esos, y por supuesto, a costa del prestatario, que nunca los pidió: así, la depreciación del bien no está cubierta, y si la vida del tomador o el incendio del continente, que no se exigen por Ley. Si la deudora entrase en situación de concurso, su administrador pensaría, no sin razón, que se imponen seguros no exigidos ni solicitados a costa del prestatario, y no se constituyen los que la Ley impone, y que hubieran satisfecho la actual queja del banco relativa a la depreciación del inmueble; y que si el valor de tasación estuviera asegurado, lo pedido aquí no superaría lo ya pagado en estos años, y no supondría, por tanto, riesgo alguno que impidiera obtener una normal financiación. Además, pués, de la deuda generada contra xxx, resultaría que otra parte del contrato sería dudosa: la relativa a que no se haya asegurado el riesgo financiero por depreciación. Lo cual inmediatamente haría que tal crédito se calificara como litigioso, perdiendo su calidad de privilegiado y cobrándose aún después de los subordinados; la pérdida de calidad implicaría la extinción de las fianzas, prestadas en atención a que sólo se respondería de ser insuficiente el inmueble, que ahora es más que dudoso que esté en posición de garante, o al menos no de una gran parte de la deuda. C) Un último punto puede perjudicar a xxx de analizarse estas operaciones por un tercero pendiente sólo del cobro de los acreedores: al cerrarse la operación hipotecaria, se explicó a la deudora que su monto superior al 80% del valor de tasación del inmueble a adquirir implicaba una excepcionalidad, por lo que el producto públicamente ofertado se encarecería en este caso un 1% hasta pagar la deuda por debajo del 80% del valor tasado… Entendemos que así se compensaba la inelegibilidad para que la operación rindiera frutos más allá del interés, formando parte de las garantías a ofrecer por el banco para otro tipo de operaciones que la Ley de 1981 denomina como pasivas para el banco. Lo cual puede ser un fin económicamente aceptable, pero prohibido por la Ley, y en este caso no sólo por el abstruso Derecho Bancario cuando reputa ilegal cargar al prestatario con la financiación de los tramos sobre el 80%, como se hizo, sino por la muy conocida legislación de defensa de consumidores y usuarios, que como hemos transcrito más arriba considera tal imposición como ejemplo de cláusula abusiva. Una vez más correspondería la devolución al activo de la concursada de las cantidades percibidas de más por aplicación del tipo de interés: recuérdese que el producto ofertado al público era de EURIBOR (1.5% en la época)+ 0.5% , luego cobrar el 3% supone incrementar la factura, en estos primeros años en los que el 95 % de la misma es interés y sólo el resto amortización, en un 33%, al que sumar lo correspondiente al tramo superior al 80% de lo tasado. La cantidad que resultase debe multiplicarse por las más de treinta cuotas abonadas… Dicho lo cual, que anticipamos que a nosotros no interesa, si cabe resaltar que al observador externo llegará el mensaje de que el banco redujo nuestra capacidad financiera en perjuicio de la seguridad de los depósitos de sus clientes al hacer gravitar sobre nosotros la financiación del exceso sobre ese 80%, y, sobre todo, al encarecer en un 1% el interés global del préstamo (recordemos que en 2008 eso suponía casi duplicar el interés exigible), en lugar de correr el riesgo en primera persona, como le exigía la Ley. A los anteriores HECHOS son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Mi representado y xxx están legitimados activa y pasivamente en el presente procedimiento por causa de la posición que respectivamente ostentan ambos en la relación jurídico-material que lo origina. Segundo.- La competencia para la resolución de la reclamación es del Órgano al que nos dirigimos. Tercero.- El procedimiento, tras la derogación de las normas 11ª. y ss. de la Circular 8/90 del Banco de España por el RD. 303/2004, a su vez derogado por la Ley de Economía Sostenible de 6 de marzo de 2011, es el que se contiene en la redacción que la misma da al art. 30 de la Ley 44/02 habiéndose cumplido con este escrito los requisitos procedimentales de su p.3º. a), a efectos de la ulterior reclamación, si procediese, ante el Banco de España. Cuarto.- Fondo del asunto. I El Banco de España define “buena práctica” en su normativa del siguiente modo: “Se entiende por buenas prácticas bancarias aquellas que sin venir impuestas por la normativa contractual o de supervisión ni constituir un uso financiero, son razonablemente exigibles para la gestión responsable, diligente y respetuosa con la clientela de los negocios financieros.” La Memoria del servicio de reclamaciones del Banco de España de 2005, en ese sentido, dice: “Las entidades están obligadas a asegurar el buen fin de las operaciones que les son encomendadas y no limitar su actuación a ejecutar una orden por un determinado sistema, cuyo criterio de selección debe venir determinado por la diligencia en la custodia de los intereses de sus clientes y la seguridad del tráfico mercantil.” Entendemos, por tanto, que los hechos relatados en el apartado anterior de este escrito son patentemente un supuesto de mala práctica bancaria. Al actuar como lo hizo, el Banco lesionó la solvencia del prestatario, y por tanto arriesgó su capacidad de cumplir sus obligaciones de cara al buen fin de la operación de la que debía resultar un beneficio derivado del uso de los depósitos confiados, de cara a los depositantes, y la posibilidad de adquirir en términos sostenibles una propiedad, en lo tocante al prestatario (por no hablar de mantener en pie un negocio, si no limitáramos el análisis a los términos propuestos y lo extendiéramos a la relación global del cliente con el Banco, lo que aquí no se pretende en aras de la eficiencia y concreción), lo que sólo consiguió el perjuicio del negocio, que equivale al de los depositantes y del cliente. Tal afirmación no es gratuita, sino que se deriva de la postura del legislador acerca de cómo ha de actuar la entidad al conceder préstamos, normativa transcrita más arriba, y que regula tanto la operación activa de préstamo como la pasiva de uso del mismo para obtener financiación. Sin mezclarlas, la regulación de la primera proporciona los beneficios y los riesgos en función de la garantía de soporte, atribuyendo correlativamente las cargas de las operaciones para proteger a la vez su buen fin que beneficie a los depositantes, y la limitación en la carga a asumir que garantice la solvencia del prestatario. Pero no sólo se transgredió una obligación de Orden Público impuesta para proteger los depósitos y las operaciones a través de la limitación de las cargas que la solvencia del prestatario debía soportar, sino también una regla de buena fe mercantil incorporada a la regulación que protege como parte más débil, en la relación con el Banco, al prestatario como consumidor. Como se ha expuesto, y por tanto, como por segunda vez se comunica a ese Banco, la operación hipotecaria, lejos de aparejar una intervención de tercero en la financiación para limitar razonablemente la responsabilidad del prestatario, apoyando su solvencia, se fraguó trasladando a dicho prestatario todas las cargas, aún de los tramos del préstamo que superaban el 80% del valor de tasación de la garantía hipotecaria, y agravando aún más tal gravamen con la imposición de un tipo de interés superior al ofertado al público en aquél momento en un punto porcentual. De modo que en el momento presente, es fácil decir que no es la falta de financiación la que ha quebrado a la solicitante, dado que el desbalance no llega a los 30.000.- €, sino la disminución de su capacidad de pago merced a un progresivo esquilmamiento ilícito de sus recursos, pues el impago sufrido, y relatado más arriba, situó, si, en mala posición financiera a la solicitante; pero lo abonado por unilateral e ilícita imposición del Banco supera incluso tal monto impagado; restitúyase lo indebidamente cobrado, y se verá cuan fácil resultará enjugar el pasivo descrito más arriba. II El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. establece en su artículo 8 : “Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: a. La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad. b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.“ Dos son las vertientes que dicha protección debió extender en el negocio de la referencia, impidiéndolo BCG. Por un lado, y como se reseñó más arriba al relatar las anteriores comunicaciones al Banco, la cláusula de incremento de interés es intrínsecamente abusiva. Entendemos que queda tal extremo suficientemente desarrollado. Por otro, está también en tela de juicio la buena fe de BCG al no informar al cliente de sus propias obligaciones como entidad financiera concedente del préstamo, ni someterse a las condiciones que ofrecía al público cuando cerró la operación, que para ella eran auténticas obligaciones contractuales sólo pendientes de aceptación para ser eficaces, e inmodificables unilateralmente una vez publicitadas. Así, es forzoso para el Banco haber informado de que la superación por la cantidad pedida de ciertos porcentajes del valor del bien tasado a efectos de ser constituido en garantía de la devolución de la misma obligaba al Banco, y no al prestatario, a financiar el tramo que superaba tal porcentaje, sin derecho a repercutirle el coste de tal financiación, y mucho menos a hacerlo con un incremento sobre lo usualmente ofertado. E igualmente, tal oferta pública vincula al Banco aún antes de ser aceptada, ya que en ningún caso está realizando una simple provocatio ad offerendum, sino una auténtica oferta que perfecciona el contrato al concurrir con la aceptación del cliente, e incluye entre sus términos obligatorios no sólo las cláusulas contenidas en el documento contractual final, sino también las informaciones previas suministradas para la captación de la voluntad de dicho consumidor, como señala el citado texto legal en su artículo 61 “Artículo 61. Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato. 1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.” En idéntico sentido abunda la regulación interna del propio Banco de España, que en la Circular citada supra señala cuál es el contenido de la documentación extracontractual que integra la publicidad captatoria que la ley considera vinculante para la entidad financiera: “Norma novena.1 Tendrá la consideración de publicidad toda forma de comunicación por la que se ofrezcan operaciones, servicios o productos financieros, o se divulgue información sobre ellos, cualquiera que sea el medio que se utilice: prensa, radio, televisión, filmaciones, carteles interiores o exteriores, vallas, folletos, circulares, etc., incluyendo las circulares y cartas personalizadas que formen parte de una campaña de difusión.” Por tanto, el producto ofertado al público era vinculante para el Banco, y de no considerar interesante la operación no debió formalizarla, en lugar de ofertarla, hacer incurrir al prestatario en gastos de tasación del inmueble, provocar la pérdida de otras ofertas, y al fin, cuando debía cerrarse el trato, imponer una elevación del interés unilateralmente, aceptada por el prestatario, entre otros motivos, para no perjudicar al vendedor, que a su vez había retirado el inmueble del mercado ante la oferta recibida. III En definitiva, ni se respetó la normativa bancaria sobre correlación entre cantidad prestada y valor de la garantía, al poner en riesgo (que devino siniestro, como es de ver…) el buen fin de la operación y la expectativa de beneficio de los depositantes que la financiaban al presionar al prestatario para aceptar condiciones que lesionaban su capacidad de pago más allá de lo permitido por el Derecho Bancario y ni la que regula la protección que como consumidor, y por tanto parte más débil en el contrato, debía recibir. La avaricia unida al posterior desprecio de los intentos del prestatario por obtener un acuerdo orientado, no se olvide, a cumplir sus obligaciones, y no a conseguir beneficio alguno dieron como resultado una definitiva incapacidad de pago, perjudicial para los depósitos y para el empresario abocado sin motivo razonable a un concurso, el cual, al profundizar en las causas del mismo, encuentra que no ha medido mal su capacidad y solvencia, como creía, sino que la misma ha sido destruida por quien debía suministrarla y afianzarla, al incumplir la normativa aplicable al respecto. IV Descrito el escenario como antecede, podemos sintetizar un supuesto de hecho básico en el que un impago de unos yyyy.- € genera un escenario de pasivo de zzzz.- €, cuya refinanciación se deniega por el Banco, originando que el prestatario prevea el inmediato sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones, al no disponer de crédito; durante la preparación de la solicitud judicial de declaración de concurso voluntario que acaba presentándose, se averigua que el Banco, único acreedor, y que no ha colaborado a impedir tal situación al negarse sin motivo alguno a ejercer su objeto social de dar crédito, es a la vez titular de un crédito contra el concursado cuyo desarrollo flagrantemente ilícito ha supuesto una disminución de la tesorería del concursado mucho mayor que la originada por el impago que originariamente se consideró como causa del desbalance¡¡¡ Así, y toda vez que a todo supuesto de hecho ha de corresponder una determinada consecuencia jurídica en términos kelsenianos, habrá de buscarse cuál, según la ley, sea esta. La encontramos en la misma ley “Artículo 147. Régimen general de responsabilidad. Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.” Es sintomática la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 37/2003 (Sala de lo Civil), de 30 enero: “CUARTO.- (…)La doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación del art. 1258 del Código Civil (LEG 1889, 27) se concreta en la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 2002, 6047) según la cual «la buena fe a que se refiere el art. 1258 es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal (sentencias de 26 de octubre de 1995 [RJ 1995, 8349], 6 de marzo de 1999 [RJ 1999, 1854], 30 de junio [RJ 2000, 6747] y 25 de julio de 2000 [RJ 2000, 6196], entre otras) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato (sentencia de 22 de septiembre de 1997 [RJ 1997, 6858]). Supone una exigencia de comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena (sentencias de 16 de noviembre de 1979 [RJ 1979, 3850], 29 de febrero [RJ 2000, 812] y 2 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8131]); de cumplimiento de las reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, que vienen significadas por las reglas de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida (sentencias de 26 de enero de 1980 [RJ 1980, 167], 21 de septiembre de 1987 [RJ 1987, 6186] y 20 de febrero de 2000. Aplicando en concreto el instituto al campo contractual, integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos (por todas, sentencia de 26 de octubre de 1995 [RJ 1995, 8349]). La sentencia de 16 de noviembre de 1979 [RJ 1979, 3850] señala que «en toda relación jurídica, en su revelación objetiva que es la esencia indagadora de la voluntad reflejada en el consentimiento, lo fundamental a proteger es la confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la buena fe, que ciertamente viene determinada por una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales, toda vez que cuando más determinadas personas, dentro de un convenio jurídico, han suscitado con su conducta contractual una confianza mutua fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta, no deben defraudar esa confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella, por la sencilla razón de que, como ya viene dicho, la exigencia jurídica del comportamiento coherente está vinculada de manera estrecha a la buena fe y a la protección de la confianza». El prestatario fue inducido a pensar que solicitaba un crédito extraordinario, por lo que debía pagar un sobrecoste; cuando lo que sucedía era que ofrecía al Banco un negocio extraordinario, por lo que debía limitarse su obligación para garantizar su solvencia, en lugar de, como sucedió, cargarle con toda la obligación y penalizarla con un punto porcentual, casi doblando el interés vigente en el momento. Abonando las cantidades exigidas, su capacidad de pago fue mermada, y al advenir un imprevisto, el colapso se hizo inevitable. V CONCLUSIÓN Los ilícitos cometidos por el demandado son, pues, los siguientes: a) Cargar al prestatario con la financiación de la parte del préstamo superior al 80% del valor de tasación del bien que lo garantiza hipotecariamente b) Agravar tal carga elevando el interés exigido en las condiciones ofrecidas al público en general en esa época en un punto porcentual, con una cláusula abusiva c) Apartarse de dichas condiciones pese a suponer para la entidad un régimen vinculante, anticipándose que no ha de considerarse válida la limitación de la oferta respecto de contratos que superen el 80% del valor del bien que garantiza la operación, ya que ese exceso es intrascendente para el consumidor, que no debe soportar su financiación según la Ley d) Incidir en mala praxis bancaria vulnerando las normas que establece el Banco de España, al comportarse de modo contrario a lo necesario para facilitar el buen fin de la operación, con el consiguiente perjuicio para el cliente y para sus depositantes. Se solicita, por tanto, un recálculo de la cuota adeudada que tome como parámetros la exención de intereses en el tramo superior al 80% del valor del bien tasado en garantía, que se sustituirá por garantía de tercera entidad financiera a costa de BCG en los términos fijados por la Ley, y la reducción de los vencimientos sucesivos en la medida resultante de lo anterior y de restar al tipo aplicable a la totalidad del capital prestado en un punto porcentual, con devolución de lo cobrado con exceso (acrecido con sus correspondientes intereses, y restado lo que se adeude en concepto de pasivo generado por la imposibilidad de atender las obligaciones del prestatario, la ilicitud de cuya causa motivará que se calculen las mismas sin interés, recargo o sanción alguna, y considerando abonadas ya a cuenta de tales deudas las comisiones de descubierto, reclamación, mora, o cualesquiera otras, independientemente de su denominación, impuestas como consecuencia de faltas de tesorería que no se habría producido de no afrontarse las cargas ilícitas referidas ). Dicho cálculo se verificará conjuntamente por el Banco y los asesores del solicitante, que desde ahora se somete en las eventuales controversias que surgieran al criterio de los Servicios competentes del Banco de España. El colofón de lo anterior será que la afectada, a los efectos que aquí nos ocupan, merece la oportuna indemnización de daños y perjuicios, a articular a través de la vía judicial oportuna si como consecuencia de la resolución que en este procedimiento se dicte, la entidad financiera referida no se aviene a responder de los daños sufridos por mi representada, en los términos descritos en el apartado de HECHOS." Interesante, creo... Aparte de las circunstancias concretas que trasluzca el texto, pese a que he intentado eliminarlas en esta transcripción, parece obvio que en casi todas las hipotecas problemáticas, esto es, en las que el deudor no alcanza a pagar por haberse endeudado más allá de lo prudente utilizando esos productos de la Banca que permitían superar el 80% del valor de tasación de la garantía, con lo que cualquier depreciación arruinaba al deudor que no pudiese pagar al privarle de la alternativa de realizar con suficiencia el activo, ha habido un incumplimiento de la ley y una indebida traslación al deudor de la quinta parte de los intereses, luego ya hay causa para paralizar la ejecución hipotecaria, por no decir que de estimarse el argumento por el Juzgador, la paralización sería el menor de los problemas a afrontar por la financiera actuante... 2.- La modificación de la Ley Concursal establece una segunda linea de defensa para el deudor comerciante, y por tanto para cualquier deudor capaz de razonar que está en la situación que relato a continuación: si el bien hipotecado es el centro de actividad del concursado, no puede ejecutarse garantía real alguna sobre el mismo mientras dure el concurso. La razón es evidente: si la empresa es viale, debe permitirse que continue su actividad, y así podrá pagar el préstamo al banco y todas las demás deudas; si no lo es, el banco no habrá sufrido pérdida alguna y podrá ejercitar su privilegio... Pero no antes de que se decida la liquidacón, de modo que se impide que la realización del crédito privilegiado extienda sus efectos no sólo al valor de la garantía sino también a la capacidad productiva del concursado que al fin es lo que permitirá a los demás acreedores ser satisfechos, por no hablar del fortalecimiento del tejido productivo nacional. La precaución de registrar en el propio domicilio una actividad productiva y de entrar en concurso ante la eventualidad de una pérdida de la capacidad de pago, permite resistir comodamente la ejecución durante el tiempo que dure el proceso concursal. Años, en las circunstancias actuales... 3.- Por último, y según se anticipaba en el punto 1.-, está ese razonamiento que no supieron ver los jueces gallegos al imponer la dación en pago contra los términos del contrato y la ley misma. Lo expuse ya, creo, en otra entrada del blog: no existen en la práctica negocios puros de préstamo con garantía hipotecaria, ya que los bancos imponen, para reforzar su postura, que el prestatario suscriba además otros contratos accesorios. Ni los desea, ni puede rechazarlos al ser parte del clausulado de adhesión, y además ha de sufragar su coste pese a ello: seguros de vida, de desempleo, tasaciones del bien hipotecado, etc... Por tanto, lo que en principio era un simple contrato de préstamo con garantía hipotecaria ha pasado a ser un negocio complejo en el que se adicionan a las obligaciones naturales de devolución de lo prestado y abono de intereses otras que impone una parte y paga la otra, siendo así que su finalidad es la del aseguramiento del buen fin de la operación según un diseño jurídico de quien no sólo está en esa posición que le permite imponer, sino que de entre los dos contratantes es el que en teoría tiene el conocimiento más preciso del negocio. Cuando la depreciación generada por la crisis hace que un deudor que no pueda afrontar los pagos intente aprovechar esas precauciones adicionales que le impusieron y tuvo que pagar, encontrará que es jústamente el único riesgo no previsto ni asegurado...Por no mencionar que los sobrecostes inútiles, no deseados, e impuestos por el acreedor en su exclusivo beneficio contribuyen a una peor capacidad del deudor para afrontar su deuda: es sintomático que la respuesta bancaria a una duda sobre la solvencia del deudor se traduzca automáticamente en encarecerle un producto que a otros clientes se ofrece más barato, generando así que la circunstancia que lo hacía dudoso empeore en vez de mejorar y aportar consecuentemente más garantías de cumplimiento. Como mínimo, esto nos muestra que el interés de la Entidad Bancaria no se reduce a cobrar el precio del dinero que presta. Parece claro, en todo caso, que quien diseñó la operación debe responder de sus errores, máxime cuando impuso a la contraparte que ni lo deseaba ni lo pidió ese diseño y le trasladó sus costes, que ahora se revelan inútiles. Así, cuando el banco exija tras una ejecución hipotecaria el pago del teórico remanente no satisfecho por el remate del bien, podrá reconvenirse con fundamento en su mala praxis para justificar que debe indemnizar al demandado. Como mínimo, con el monto que el remate hipotecario no alcanzó a cancelar de la cantidad prestada con la garantía tan deficientemente diseñada e impuesta por quien nos prestó con un coste ingente un servicio financiero.

PRODUCTIVIDAD

Como casi todos sabréis, mi dedicación a esta firma ha quedado reducida a su administración, ya que mi reingreso al servicio activo a la Administración en el Cuerpo de Abogados del Estado me impide la compatibilización de la actividad estatutaria con la profesional, y por tanto el despacho para mi ha dejado de ser un lugar de suministro de servicios para ser un patrimonio que administrar. Dicho esto, a nadie extrañará que las inquietudes que me empujen a escribir en este cuaderno que dedico a lo profesional surgirán mayoritariamente en el seno de mi actuación funcionarial, y es lo cierto: no creo procedente cambiar el nombre del blog a "Abogados del Estado" o similares, claro, pero de ese polvo habrán de venir los lodos que aquí intente limpiar o al menos quitarme de la cabeza. Así sucede en este caso. Me explico. Como no podía ser de otro modo, mi reingreso a la actividad pública no ha sido precisamente pacífico. En pocos meses desde septiembre a Enero he servido en tres destinos, y en el último he tomado posesión y sido cesado en menos de un mes... por falta de productividad¡¡¡¡ Bueno, resulta obvia la presencia latente de mar de fondo (these are deep waters, Jeeves) en esta última situación, y dejémoslo en lo improbable que resulta una queja sobre mi desempeño (ojo, no sobre algo en concreto, sino sobre mi desempeño en general) emitida por la misma Ministra que se ocupa de la reforma laboral, y que surge menos de una semana después de tomar posesión y simultaneamente a su presencia en medios por causa de la susodicha reforma, y versa sobre el desempeño general de un segundo de departamento que no ha cumplido para entonces ni un mes de presencia en el destino... En efecto, la queja se estimula por la misma persona que la transmite y que pese a ser cesada por falta de confianza conoce los resortes corporativos de vesanía y falta de interés por la verdad, mucho más si compite con el cotilleo y la delación anónima, y produce su efecto inaudita parte. Ahora toca ocuparse del tema de la entrada. De verdad que lo anterior no es un ajuste de cuentas ni pretende nada más que poner en situación. Cuando recibo la noticia hago ver lo pasmósamente increible de su fundamento: ¿se cesa sin escucharle a alguien por la denuncia carente de pruebas de quien está a su vez siendo cesado por falta de confianza? Y, puestos a que no se me está consultando sino trasladando directamente la orden de cese, y por tanto no tengo nada que perder, ¿qué hay de la constancia informática del trabajo de cada cual en el flamante sistema REGES?. Puede imaginarse el resto: sostenella por no enmendalla, si, pero con con "patada hacia arriba". Se me "sugiere" que en efecto la decisión no es justa pero también que por diversas razones (que puedo pero no deseo explicitar), no va a modificarse; en cambio se me ofrece una panoplia de destinos que reunen la característica común de no perder ni un euro en el cambio y permitirme un cierto margen de elección de tarea a desempeñar. Como de costumbre elijo contencioso. Como de costumbre,mi Casa Madre siempre tiene mil huecos que tapar, y al TSJMadrid que me voy. Eso sí, no voy a coordinar a los compañeros que se ocupan de litigios sobre tributos, como solía hace quince años, ; me voy con las últimas promociones a hacer una media de quince juicios semanales en vistas orales sobre expulsiones de extranjeros en los Juzgados de lo Contencioso administrativo. Mantengo dos convenios y mi nivel 30 está consolidado; mantengo el específico del Ministerio por acuerdo ad hoc; cobro netos un buen montón de euros. Los gano en un trabajo repetitivo pero que no puede despacharse con escritos de modelo: hay que enfrentarse a cada demanda, a cada pleito, a cada testigo... Consulto si puedo mantener el "voluntariado" que me ocupaba un par de medias mañanas a la semana pasando más vistas orales en los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (vaya, eso no lo sabía el inspector de los servicios cuando escuchaba el testimonio del personal administrativo del Ministerio al decir que iba yo por allí menos que los otros compañeros...), y habida cuenta de que tengo adjudicado el Juzgado 4 (varias sanciones por diversos motivos, y en general, dispensa de trato feudal a los abogados, personal del Juzgado y transeuntes en general, recientemente separado del servicio en expediente disciplinario, y en fin, sujeto curioso con el que había sido el único en generar una especie de empatía, mientras maltrataba al resto del mundo, incluidos los compañeros-memorable el intento de presentación de mi sucesora...-, que confiscaba físicamente los móviles delos asistentes a las vistas y exigía ser tratado "con la venia de su Señoría Ilustrísima", en lo que de paso sea dicho que le amparaba la Ley... ), pues de mil amores se me confirma... Pues bien, esta era la situación de partida: 1.-martes y jueves, pleitos en la Audiencia Nacional, JCCA 4 (8 o 10 en total) 2.-15/20 vistas orales semanales en los JCA G. Vía 52, usualmente concentradas los miércoles porque 3.-a petición de los compañeros del departamento de Social, asisto a las vistas laborales que se celebren los viernes en Madrid. 4.-asistencia a las Fundaciones CIEN y CIBERNED por convenio. (en este punto quizá merezca la pena realizar un pequeño excursus: los sueldos de los compañeros de más antigüedad y rango suelen completarse con una cantidad por asesoría a traves de pertenencia a Consejos de Administración de Empresas Públicas o similares (lo que implica cobro mes a mes, cuantía de unos 700-1.000.- €/ Consejo, y ausencia de tareas, ya que se cobra como dieta por comparecencia a cada Consejo), o por asistir mediante Convenio a Entidades Públicas que necesitan consejo jurídico, y abonan una cantidad por recibirlo de la Abogacía del Estado (lo que implica cobro semestral de una cantidad no superior en general a los 650.- €/Convenio y mes, a cambio de la cual deben evacuar cuantos informes se les soliciten y asistir a las reuniones y mesas de contratación, entre otras... ); parece clara la diferencia entre ambos regímenes y sus beneficiarios también suelen ocupar cargos de diversa preeminencia: no es igual cobrar 1.000.- €/mes por Consejo, pudiéndose tener hasta dos de estos, y sin más deber que el de ir una vez mensual a sus reuniones, que cobrar cada seis meses una cantidad menor en un 35%, aprox., a cambio de proveer de servicios jurídicos) En esa tesitura, y pese a poder considerarme "agraviado corporativo titular de crédito inextinguible", permanezco ofreciendo proactivamente colaboración donde se requiera, lo que me ha llevado 5.-a servir vistas orales de contencioso en los Juzgados de Toledo los martes (12 la primera semana), y 6.-a elaborar los informes consultivos que se me requieran del Servicio Jurídico en Ávila, cuyos contenciosos atiende el compañero de Segovia. Todo ello cuenta con las respectivas e individuales autorizaciones ad hoc que permiten que intervenga fuera de mi destino principal en el TSJMadrid, JCA G. Vía 52. Cada autorización implica una retribución semestral que se evalúa por regla general en 24.- €/consultivo y 27.- €/contencioso con un límite mínimo de 3.000.- €/ semestre. Y mi destino general aporta también de modo semestral una productividad extraordinaria de 10.000.- €, cantidad que no alcanza a cubrir los pleitos que allí sirvo, y que por tanto debe abonarse, entiendo, íntegra, aunque está sujeta a la evaluación del coordinador de la unidad. En estos tiempos en que tanto se critica a los funcionarios por no verse tan afectados por la depresión económica como los demás trabajadores,y en que se busca el crecimiento a base de austeridad, temo que mi semestralidad de 40.000.- € peligra. Eso si, de no abonarse, supondría un hito metafórico: alguien viene a ocuparse de tareas que nadie quiere, y no le importa que no se correspondan con su nivel o experiencia; aprovecha su bagaje profesional donde se lo piden, aunque no sean destinos "acordes", para servirlos con eficacia, generando capacidad para asumir aún más trabajo (en algún momento ya vimos que tropieza con la mediocridad circundante, pero lo supera ... pidiendo más trabajo...¡¡¡) y haciéndolo diligéntemente. Experto ya, los destinos solicitados son objetivables al 100%, ya que a las vistas orales hay que ir en dia y hora, y la ausencia o la falta de calidad de la actuación quedan grabados . Son precisamente los destinos que tienen más rotación: los compañeros que pueden los evitan y los que no pueden los abandonan cuanto antes (con excepciones...) Nadie los quiere, y por eso se acude al sistema de la autorización remunerada aparte; sistema que no consigue llenar los huecos. Por tanto, en un entorno de crisis la estabilidad del funcionario y de sus condiciones de trabajo y remuneración es el premio que se tiene por haber sido en los buenos tiempos mucho peor remunerados que profesionales de parecida calidad... No creo justo ni conveniente una bajada de salarios de funcionarios, pero si veo que el complemento de remuneraciones para captar a los altos cargos, a base de "gavelillas" como las de los Consejos ha de reducirse. Y a partir de aquí, cuando ya soy enemigo de todo el personal estatutario, ahondo: soy partidario de la reducción de "pesebres" improductivos cuyo único fin es el de sustentar el esquema de complemento salarial, no porque este no sea neceesario, sino porque no es cierto que esa espurea vía sea la única con la que el funcionario pueda convertir en atractivo su emolumento. Yo he adquirido y cumplido varios compromisos que han hecho aumentar mi carga de trabajo, y espero que ahora se me pague por ello. Es este un momento especial, ya que escribo en las primeras horas del 17/05, día en que la nómina con las "especialidades semestrales" debe haber sido cerrada... Mañana veremos si, como decía un economista hoy en un informativo, "hay vida inteligente ahi fuera..." Se reducen drásticamente los Consejos, y ello devasta a compañeros que los cobraban desde hacía decenios, y ahora pierden uno o los dos, reduciendo sus ingresos mensuales en un 40%. A cambio, los Convenios están firmados y pagados, y el dinero esperando a ser transferido a quien los sirva día a día, informe a informe. Se incrementan los reingresos de compañeros, pero sigue sin parecerles admisible ir a tribunales a hacer vistas en las que exhibir su valía... habiendo a disposición autorizaciones remuneradas para ayudar... Por eso digo lo de la "vida inteligente".... Si el objetivo es crecer y el medio de trabajo más al acance del Gobierno es su propia Administración, será cierto que debe comenzarse por lijar lo superfluo y perseguirse la rémora. El objetivo, se dice, mejorar la calidad y el coste de funcionamiento de la máquina, que rinda más por menos... Yo he aprovechado la experiencia en el Sector privado: he encontrado un nicho de mercado, lo he copado, he suministrado en el mismo lo que se necesitaba, y lo he hecho produciendo como ¿3, 4, 5 compañeros...?; en todo caso donde nadie quería ir. El resultado es que la productividad se ha multiplicado y se han cubierto las necesidades paral as que se expidieron las autorizaciones, y su expresión plástica debe ser la de que se encuentre mañana en negro sobre blanco la retribución pactada. Es una cifra alta, lo se, pero repasad otra vez la lista de mis tareas... Si el rechazo seguro a priori de esa cifra no se supera a la vista de su trasunto, se demostrará que el ahorro que se propone no es constructivo sino destructivo, ya que no tiende a aumentar la productividad sino sólo a bajar cifras en una fórmula sin sentido, que es lo que sucederá mañana si no se me cumple o se me dan explicaciones distintas de que la cifra sea llamativa- el trabajo que hago también lo es--

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Desde que accedí a la formación universitaria, mi estímulo intelectual más fuerte y que a día de hoy sigue siendo el motor de aspiración de ideas para la conformación de mi estructura intelectual de todo tipo, profesional, moral, …base de mi sentido común, aún¡¡¡ ha sido la filosofía jurídica y política en cuyo estudio me introdujo Gregorio Peces-Barba, y que germinó sobre superestructuras mentales “meramente” formales derivadas del tatuaje del latín en mi cerebro a cargo de D. Francisco Torrent. Un lenguaje de base sólida utilizado por primera vez para tratar una sección verdaderamente nuclear del conocimiento son mi único patrimonio mental de verdadera importancia hasta que la oposición para ingreso en el Cuerpo de Abogados del Estado llenó los cajones de esos muebles, hasta entonces bien dispuestos, ordenados y limpios, pero vacios, ya que la Universidad no sirve hasta hoy para formar a nadie, quedando la labor al albur de que se coincida con algún formador excepcional como los mencionados, cuya labor ciertamente no es atribuible a la Institución sino sólo a su peso personal. Así las cosas, la contemplación de los sucesos de mi entorno y la evaluación de su “gobierno” siempre me ha llevado a preocuparme por el hecho de que los males que sufre la colectividad por causa de su gestión (los que sufre cada individuo por causa de su falta de sustancia son otro asunto) no se solucionan con la alternancia de partidos políticos en el poder, pese a que mi formación me recuerda que tal alternancia es imprescindible para evitar la corrupción. Admito que prefiero el cambio y por tanto a un partido sobre otro, pero sólo por esa razón de evitación del mal mayor: si se trata de abordar la solución de los problemas ciudadanos, ese sofisma que imprime a todo político profesional la prioridad de alcanzar el Poder por que sin él no se ejercen las ideologías me resulta tan chabacana ideológicamente como inevitable parece resultar a sus actores y a los votantes. La acción de gobierno así fundamentada tiene la misma altura que la que presenta la artesanía frente al Arte: se busca el resultado de una técnica por su tradición, y no por su eficacia. Dado que está demostrada la ineficiencia de las técnicas (idelologías) en concurso para otro fin que no sea el de la perpetuación de sus voceros en puestos que les dan sustento pese a su improductividad, parece conveniente plantearse si no es ya necesaria la sustitución de esas artesanías por una idea verdaderamente creativa: por un Arte político. Anticipo que quien se ocupe de generar una idea nueva (no es que la novedad sea un bien en si misma; es que sólo la nueva idea se adecuará a la descripción de situaciones como la actual que están, Y ESTO ES LO FUNDAMENTAL, ayunas de soporte intelectual que las explique, plantee en sus justos términos, y consecuentemente defina en función de su mecánica evolutiva y no de prejuicios o tópicos inaplicables, tanto su ser como su deber ser) no encontrará forma de desarrollar sus consecuencias por los cauces que existen, y que sólo la fortaleza que pueda adquirir en función del convencimiento que genere en cada uno pueden dotarla de lo que se necesita para que se convierta en un vector político influyente: la fuerza suficiente. No voy a ocuparme ahora de los orígenes del Poder como Hecho Fundante Básico. Kelsen ya lo hace y yo me he ocupado de glosarlo aquí hasta la saciedad. Ahora se trata de que esa perspectiva desapasionada que nos permite no incidir en el error y describir los escenarios en virtud de su esencia y no de su Justicia, como paso imprescindible de todo intento para acercar aquellos a esta sin perecer en el intento por creer imponible nuestra Bondad sin la suficiente Fuerza, y aún peor, por creer nuestra Bondad como universalmente aceptada, con el agravante del totalitarismo al idéntico fracaso que a igual falta de Poder presenta el proyecto. Primero debe describirse el escenario actual y crear soluciones a los problemas que presenta, abandonando la ambición de ser quien las aplique; segundo, debe evitarse que los actuales gestores del Poder se ocupen de tal tarea, ya que ha quedado demostrada su incapacidad creativa y su sumisión acrítica a la regla de permanencia como previa al ejercicio del gobierno, que hasta ahora sólo ha sido calamitosa para los gobernados, y soportable sólo por una bonanza económica aturdidora. Por tanto, deben generarse nuevas descripciones, nuevas soluciones y nuevas vías para su aplicación, limitando la actuación política hasta el punto en que empiece a ser dañina, tolerándola mientras desarrolle sus criterios en esos campos demostradamente estériles que hoy ocupa y usando la Fuerza, el Poder, para limitarla cuando los exceda… Eso si es cierto que hay un nuevo Poder, un Hecho Fundante Básico que se imponga, como sugiere la certeza de la ineficacia del antiguo Poder para solucionar los problemas de sus administrados, y la conciencia de que ya no existe en su base Fuerza alguna, pues es detentado por Estructuras que han abandonado su sustento ciudadano para la obtención de las prebendas de que disfrutan sus dirigentes, no siendo infrecuente el espectáculo de que acuerdos entre estos gestores superan teóricas discrepancias en perjuicio de sus votantes y en aras de un fin que acaba siempre siendo el equilibrio de fuerzas delegadas que permita la perpetuación en el Mando… olvidando porqué son “delegadas”¡¡¡ La Fuerza de uno le hace comer carne y matar al débil que se la disputa; la fuerza de dos débiles les permite compartir la carne del fuerte y a la vez eliminarle como competidor; la fuerza de varios fuertes su impone a la de varios débiles y al fin, la del mayor número sobre la del menor, hasta que alguien acierta a ver que si no se aniquila al rival vencido el número crece a cada confrontación. En ese momento se impone la idea de que la confrontación de fuerzas debe adoptar una forma no destructiva para que la victoria de un día no impida sino que coadyuve a la del siguiente, acertando el Hombre a dotar a cada individuo combatiente de un valor abstracto cuya suma determina el Poder del grupo, naciendo la democracia. Como se ve, nada hay en ella que la emparente con la Justicia o la Bondad o con ningún otro valor que no sea el de la Fuerza que será mayor cuanto más numerosos los llamados a ejercerla. Este es el cuento que conté a mis hijos, y que termina con la guinda de que la colectividad bien comida y caliente empieza a querer música y teatro, momento en el que empieza a valorar a los que los proporcionan, independientemente de que suelen ser sujetos “no-grupales”, de esos que antaño habrían muerto, y hoy sólo tendrían el consuelo de la sumisión, viendo que mejoran de situación pese a su falta de fuerza, a su minoría… situación que se extiende a otros colectivos minoritarios en función del aumento de bienestar de la Mayoría, de la Fuerza, que deja de ver peligro en ellos, y adquiere conciencia de su contribución. Hace tiempo esa contribución contradecía y ahora la fortaleza de la situación mayoritaria hace que simplemente sufra matizaciones que son bien apreciadas donde antes eran masacradas por enemigas. No se qué tipo de idiocia colectiva hace olvidar tan simple planteamiento y activa un peligroso impulso de la minoría hacia la imposición frente a la mayoría. Es obvio que la amnesia colectiva no hace reaccionar a la mayoría en tiempo real, y que el sentimiento de culpa judeo-cristiano fortalecido por el mandato fortísimo del matriarcado ha generado por combinación, no se olvide, de colectivos débiles, que los fuertes teman actuar como tales. De ahí que las decisiones surgidas de sus comunidades no resistan el embate de las comunidades quizá menos sofisticadas, pero en las que aún queda claro quién y porqué gobierna, de modo que sus decisiones son más fuertes y se imponen independientemente de su justicia o bondad. Quien discuta este planteamiento es débil o ciego. Hasta ahí, ningún problema; pero deja a su colectividad a merced de las que no son tan obtusas, y ello por la tozudez de la Fuerza, sin asomo alguno de la Justicia en el devenir del fenómeno… Es la historia de las agrupaciones de territorios y sus confrontaciones bélicas hasta la conformación del actual territorio europeo, no habiendo situación que no se explique en función de estos parámetros, desde la unificación de Italia, hasta la dimensión de Austria pasando por el gobierno sucesivo de la Alsacia-Lorena. II Normalmente me detendría aquí, porque no suele interesarme y más bien me estraga la matización que sufre el ejercicio del Poder una vez culminado su objetivo, a saber, la fundamentación de un Estado Moderno (Monopolio del ejercicio de la fuerza legítima por un gobierno sobre la totalidad de la población que ocupa un determinado territorio: Weber, Bodino, Maquiavelo…). Los matices antes aludidos siempre me han resultado repugnantes, y mi antipatía por el débil sólo es pareja a mi esfuerzo por construir un ser humano poderoso con que servir al débil en sus necesidades. De ahí a transformar Amor cristiano en obediencia a un derecho… Y aún, ¿Cómo puede ser cristiano ceder a la imposición de quien no ama a los demás e intenta imponerse sobre ellos? No hablo del que quiere que le toleren sino del que quiere que le reserven el 25% de una cuota de puestos de trabajo, o del que exige alterar las reglas del lenguaje, que como tal es sólo convención y por tanto aséptica, en virtud de lo que a todas luces es el error de confundir el sexo con el género, y que pese a ello parece un trágala… En otras épocas la reacción habría sido el exterminio o el suplicio físicos ante la mera práctica privada de tales ideas. Ahora se pretende impunemente la imposición pública… Tarde o temprano vendrá la reacción pendular. Ahora quiero ocuparme de lo que era mi objeto para estas páginas. Nunca he estado del todo cómodo con el planteamiento anterior. Es por supuesto un planteamiento fascista, en el sentido de que su conformación mecánica se hace por agregación de fuerzas, y de la expresión gráfica que de la cohesión de las colectivas hace la fasces al reflejar lo intrascendente de la vara rota ante la capacidad exhibida por el haz que la contiene; imagen que por cierto no se limita a la iconografía de la Italia mussoliniana, sino que además de proceder de la cultura romana clásica, o mejor dicho, precisamente por ello, se muestra sin pudores imbéciles en el sillón en que se sienta Lincoln en el Capitolio de los EEUU…¡¡¡ Es por tanto un planteamiento universal y coherente con la eficiencia de cada comunidad, ya que como mater discordiarum no es connatural al hombre y si se adopta es sólo por pragmatismo. Pero cada uno tiene su propia idea de lo que es o no bueno, y pese a aceptar que no es extrapolable, y que la mayoría hace de la idea contraria, por más equivocada que la creamos, una idea más eficiente, y que ello sea empíricamente indiscutible…No por ello cambiamos de idea. Hasta ahí, mi planteamiento no cambia: lo individual de mi idea queda para mi si la alternativa es imponerla a la mayoría que no la comparte, rompiendo reglas que más allá de lo que esa concreta idea defienda sostienen la viabilidad común, y más en un grado de excelencia como el que yo y los míos disfrutamos. Como mucho me permito la boutade de la resistencia individual, a medias estética y ética, pero en ningún momento defendida como categórica, y sobre la base de que mi incumplimiento no impone nada a nadie. Mi duda: la idea minoritaria, no compartida, no impositiva, pero que no se conforma con ser tolerada, sino que busca su propia comunidad de sujetos conformes para ser regla y no excepción… En teoría daría igual que se aplicara a una región, a una parcela, a un piso o a una habitación: requiere represión por confrontarse con la regla contraria del Gobierno que ejerce el Poder, de modo incompatible con tal situación y que por tanto no puede tolerarla sin perder su esencia. Ni Zonas de Exclusión Guerrillera, ni Euskalerrias, ni siquiera “Repúblicas Independientes de mi Casa”… Sin embargo… III ¿Qué sucede cuando no nos desenvolvemos en un territorio? No hay precedentes hasta ahora, pero, ¿Y si hay un conjunto de redes de transporte de datos accesibles a los ciudadanos que a través de una traducción no real sino meramente plástica o “virtual” pueden generar impulsos u órdenes de sus usuarios para que en dichas redes y en su transfiguración de pura imagen se produzcan cambios reconocibles por los demás usuarios, pero que en si mismas no puedan operar cambio alguno en la realidad física más allá de lo que un usuario haga, apartándose pues de lo acontecido en tal red, aunque influido por ella? ¿La megadifusión de una fantasía la cualifica para convertirla en fenómeno que merezca igual respuesta jurídica que una realidad? Si escribo un libro que protagonizo bajo seudónimo y en el que aparezco como el héroe de gestas que nunca me atrevería a llevar a cabo en mi vida, no merezco más reproche que el de mi mala calidad como literato.. ¿puede merecer distinta respuesta, sobre todo si es sancionadora, el mismo comportamiento por estar megadifundido? ¿Cuál es el límite numérico teórico de esa mega difusión…-por si el Quijote, aún fuera de la Red, lo hubiera alcanzado ya…-? Y aún más ¿Y si la consecuencia de tal acción no pudiera exceder del confín del aspecto de la propia red de albergue de datos? El índice de fortaleza de una comunidad es el de la intensidad de comportamientos alternativos que tolera por no considerarlos dañinos. La civilización democrática tolera formas de arte que la totalitaria repudia; La civilización actual considera aceptables comportamientos que la tradicional condenaba… Por tanto, puede afirmarse que comportamientos minoritarios pueden ser tolerados por una sociedad fuerte, y que cuanto más fuerte sea esa sociedad, mayor es el espectro de los comportamientos que, no gustando a su mayoría, no considera necesario perseguir por que no pueden dañarla y a cambio incorporan diversidad, la cual en si misma se vislumbra como beneficiosa simplemente por existir, independientemente de que lo diverso en sí aporte más o menos beneficios, siempre que no perjudique. Imaginemos que el Poder tecnológico genera una red de flujo de comunicaciones cuyo contenido excede a la voz o a la imagen, o a los “bips” del Morse, y se extiende a toda representación perceptible por los sentidos “estéticos”, esto es, incapaz no de causar dolor sino aún mal sabor. Imaginemos una imposibilidad absoluta de flujo de contenido desde esta Red hasta la realidad tangible, fuera del que pueden protagonizar sus usuarios en tanto que tales, sin conexión alguna con la Red… Parece fácil y sano limitar a dicho entorno los efectos generados por impulsos que el mismo reciba, sin perjuicio de castigar a sus usuarios si transgreden la ley. Pues bien, Internet es puramente virtual. Nada en ella puede cruzar la pantalla del monitor sin intervención de un sujeto físico. Ni siquiera un phishing me hace más pobre, ya que mi dinero en el banco quedará incólume mientras la Ley siga estableciendo que la banca por internet es un beneficio para el Banco, y que por ello debe pechar con los perjuicios accesorios. O sea, que yo pueda al fin retirar de la oficina el mismo dinero que ingresé para gastarlo en la vida real. Y por supuesto, descendiendo desde ese caso extremo, la injuria a mi avatar no daña mi fama, ni mi aceptación de ser esclavo de otro es exigible fuera de la Red. Ello debería responder a determinadas cuestiones. Pero, ¿Y si doy valor a mi avatar en la Red, o a datos que en ella almaceno? Bien. Lógica: tu valor es un conjunto de ceros y unos… pide un conjunto de ceros y unos que te resarza. No hay daño virtual. La Red sólo daña si se la usa fuera de si misma. Por ello no cabe la censura, ni la sanción para quien por ella circula, independientemente de qué sea lo que haga al circular. Evidente, pero discutido. IV Ahora, veamos qué sucede cuando el contenido de datos se desparrama fuera de la RED. Personalmente, me vuelven loco las imágenes de mujeres obesas examinando en ropa de gimnasia colecciones de numismática. Sobre todo si tienen determinada edad. No oculto la dificultad de conseguirlas, por lo que en ocasiones intercambio con amigos de gustos afines (lo que tiene la globalización…) dibujos, aún animados, que los más diestros de entre nosotros realizan para representarlas. Incluso hemos pagado a modelos para que se dejen filmar o fotografiar en esa actitud, si cumplían nuestros parámetros de complexión física y objeto examinado. En una ocasión, un comunero sugirió que le gustaría culminar la escena matando a la modelo… No se a cuántos gustó la idea; a alguno si, porque pronto se difundieron dibujos, aún animados, con ese contenido. A continuación, fotos más o menos realistas, y luego algún video. Claro, ridículo feroz cuando aparecieron las gorditas protagonizando otras películas, pero… Ninguna idea es agresiva si se desarrolla entre el límite mental y el virtual; la más perversa debe ser tolerada, porque resiste a la prueba de la ignorancia: nadie sufre si se la ignora. A más, ninguna mentira es tal si no ha de superar la virtualidad: yo soy el Capitán América, mientras no quede con nadie en un bar porque se sienta atraído por mi avatar virtual; y juego en un casino siendo menor y apostando mis órganos vitales mientras que nadie se presente ante mi puerta para cobrarme si pierdo, de igual modo que debo aceptar que me echen a los rottweilers si intento hacer efectiva mi ganancia en la casa de Lupe, que se apostó su virginidad conmigo on line. Y a aún más, si coloco en la Red un conjunto de ceros y unos de mi propiedad, se que ingresa en la capacidad de manejo de flujo universal. Porque no son más que ceros y unos… Porque no sale una actuación dramática o un sabor o un tacto de mi pantalla, sino un conjunto de ceros y unos que los remedan. -INTERMEDIO- Al comprar la película o el video pago sin quererlo porque presumen que lo voy a compartir… Ahí no hay tu tía. Pero imaginemos que no. Yo no soy yo en la Red. No respondo por violar a los avatares que has colocado a mi alcance diciendo que son tus niñas pequeñas, ni pagaré con mi salario la hipoteca que contraté en una página de Monopoly, ni responderé por un mal consejo en medicina por no ser médico. Si consigo quedar con tus hijas, o cobro por una casa que no es mía a quien la ofrecí en RED, o finjo ser médico para cobrar honorarios por mis consejos (incluyendo los gratuitos que se financian vía publicidad)… A la cárcel. Pero no por asumir virtualmente lo que no soy realmente, sino por sacar del ámbito virtual efectos reales, y más aún (aunque no necesariamente, basta que perjudiquen), si me benefician. Por eso hasta ahora en nuestro país no era sancionable penalmente la actuación virtual sin beneficio económico. Pero… La RED… no es ilimitadamente libre por su falta intrínseca de efectos materiales? Mi opinión es que SI, y no es una opinión ética. En la RED se ha evidenciado un mundo alternativo de FUERZA eficiente, de PODER real y actuante, y que sólo está pendiente de confrontarse con otro que se le oponga para convertirse en HECHO FUNDANTE BÁSICO, a lá Kelsen de su propio entorno social. Anonymous será tan legítimo como los Austrias o los Habsburgo si es capaz de repartir alrededor de modo irresistible tantas ostias como el primer guerrero de esa estirpe en su momento, cuando su brazo armado se probó más nocivo que otros, y sus rivales se sometieron a su poder, no siendo sino mucho después que a un descendiente se le ocurriera invocar la Gracia de Dios como fuente de legitimidad, o que a unos constituyentes se les ocurriera que por más irracional que fuera la institución una Corona estabilizaba el sistema… Y si es discutible aún en términos de criterio actual la represalia a base de difusión de virus, me parece muy democrático el sistema del ataque de denegación de respuesta, que no daña sino que bloquea la capacidad del que se enfrenta a la mayoría de los miembros activos de la comunidad, incluso si se valen de instrumentos de multiplicación de su capacidad de presencia, ya que además de ser índices aún no proscritos de demostración de fuerza (como el sufragio censitario) equivalen a la misma posición preeminente que suele explotar el bloqueado. A partir de aquí, muchas discusiones pierden significado. Si robo un CD (y me cogen) me sancionan por atentar contra la propiedad. Si lo descargo de internet nada sucede (y menos si lo comparto, porque para eso me han cargado un canon. Pero aún sin canon,) Si lo cuelgo o soy el continente que se ofrece para ello, y no buscamos ni obtenemos beneficio, tampoco seremos sancionables… De hecho, si soy el sustento económico de la actividad cobrando por dar un motor que facilite la descarga, su simultaneidad, el acceso a un ancho de banda mayor, etc…. Sólo me enchironan si no pago impuestos¡¡¡ Como a Capone, pero mi actividad no es ilegal y no probada, sino legal y pese a ello perseguida¡¡¡ No es el subterfugio al que recurre quien no puede probar un crimen, sino la represalia frente a quien no comete crimen alguno que no sea oponerse a los fuertes¡¡¡ A no tardar, esa transgresión de los límites entre lo real y lo virtual genera una respuesta equivalente (bloqueo de páginas policiales, etc…) en expresión del nivel de Poder que ostenta en este escenario cada cual. Era previsible, y aún deja flecos no muy justificables… Si la Mafia durante la Ley Seca vendía un producto ilegal pero no intrínsecamente inmoral, el efecto era que no bajaba el consumo sino la fuerza de los delincuentes frente al Estado, hurtándose del Fisco cantidades de otro modo sujetas, y con los consiguientes problemas de salud por intoxicación; el único objetivo manifiestamente incumplido era el de acabar con el consumo de alcohol. Lo mismo se puede decir de las demás drogas, pero es que en nuestro caso, además, el recurso al castigo por cuestión de impuestos, que otrora enjugó la inviabilidad de probar otros delitos deja en mantillas a quienes hoy cuentan con medios ni siquiera soñados entonces.) Una vez más el sentido común: No es posible evitar la circulación de réplicas de los contenidos que se almacenen en forma de ceros y unos una vez que han accedido a la RED, sin importar las medidas que para evitarlo se tomen. Y no ha sido posible condenar a los que lo hacen por ese comportamiento, debiendo acudirse a un razonamiento espureo a tal efecto. El motivo es significativo: el cuerpo social no apoya a los que intentan imponer la medida, ni se abstiene de ejecutar el comportamiento. No considera delito, por no entender que vulnera la propiedad, y ello porque no incluye entre las que integran el derecho de propiedad las que están en la ley, y juzgar atinadamente que en la ley deberían estar sólo las que tal cuerpo social dijera… ¿Correr al negro y devolverle a que le rebanen el pescuezo a su país para que Shakira se compre una finca de mil millones o Alejandro Sanz una isla, o peor aún, para que siga forrándose uno que no ha escrito una canción desde la del pollo frito? ¿Y si los propios sujetos activos del derecho no se ponen de acuerdo, y sintomáticamente permiten la descarga los menos conocidos y la prohíben los famosos? Y esta para connoiseurs: ¿Y si todo el sistema se monta para que se beneficien sólo una panda de amiguetes, y por ejemplo se fijan módulos hasta los cuales el artista no cobra por lo difícil dela gestión d ereparto de beneficios pequeños, y a continuación se asesora a aquellos amiguetes para que hagan un concierto conjunto en verano, de modo que entre todos lleguen al módulo y cobren no sólo lo que no hubieran cobrado, sino la parte correspondiente de los que no llegaron? El mero hecho de la virtualidad debería responder, ya que a este campo, en concreto, no deberían ponerse puertas. Parece que se juega en ello el desarrollo de la Humanidad, que se incrementa geométricamente, si, pero que debe la geometría de ese incremento a la difusión en RED en los últimos tiempos… Un argumento más, a sumar al de la virtualidad y la supremacía del bien jurídico del desarrollo global frente al enriquecimiento individual es el que se limita estrictamente a los criterios económicos actuales. Quien pone su contenido en RED para difundirlo no se come una rosca, y para prueba, este escrito. Quien usa internet obteniendo beneficio es porque cuenta con medios para ocupar muchos millones de veces el ancho de banda que ocupo yo y así me luce el pelo. ¿paga más que yo por ello? ¿acaso no sostenemos entre todos el soporte que él usa de modo estratosféricamente más intenso? Pues ubi aemolumentum, ibi onus… V Es posible que estas ideas no sean muy originales, aunque afirmo no haberlas copiado de nadie. En todo caso hay que gritar a los cuatro vientos que la diferencia entre una banda de facinerosos y un colectivo que defiende la justicia estriba en una estructuración jurídica de las ideas defendidas. Me parece que no falta un acuerdo común en que la propiedad no ampara lo que la SGAE y Alejandro Sanz dicen, ni es un arcano que el consumo de arte mayoritario descansa sobre el concepto de la gratuidad de tenencia y reproducción, cobrando el artista su imagen y aparición física, únicos bienes originales y no “clonables”. Tampoco me parece discutible la antipatía común hacia los que han intentado sostener la postura contraria, lo que en si ya es democráticamente bastante para quitarles la razón al menos en lo que jurídica y económicamente toca. Pero es que hay argumentos también de lógica y sentido común y que claman por leyes que los recojan no sólo por ser mayoritarios sino por ser justos y congruentes con los tiempos. Lo que faltan son expresiones sistemáticas de estas razones y derechos, perjudicando mucho la confianza en la comprensión ciudadana, tan mutable, o en la sensibilidad de los políticos al sentir de la mayoría, porque sólo aparece cada cuatro años, estando el resto del tiempo al servicio del dinero. AQUÍ ESTÁ EL PRINCIPIO DE CONSTRUCCIÓN TEÓRICA.