THIS NEWS, GOOD NEWS

A mis amigos que son pocos, a mis enemigos que son muchos, a los que siguen este Blog que no son ninguno:

ESTOY EMBARAZADO¡¡¡¡ Y se llamará Rafael.

Diana y yo.

RESPONSABILIDAD MÉDICA II: EL CRITERIO DE AUTORIDAD

Hace meses puse en cuestión el sistema de diagnóstico estadístico médico, contextualizándolo.
Si en su momento tuvo sentido económico, el incremento de recursos y conocimientos permite, en una medida aún por determinar, acudir al diferencial y consecuentemente derivar responsabilidades cuando no se haga, si la omisión no respetaba el nuevo panorama.

Por decirlo de otro modo, la riqueza del S. XXI y los nuevos estandards de solidaridad impiden detener el flujo de recursos en el primer x % de supuestos estadísticamente probables, e incluso dar un valor genérico a esa incógnita, ya que es posible científicamente y viable económicamente aislar casos específicos y estudiarlos desde la perspectiva de su propia realidad y no desde la del modelo estadistico que salva un gran número de casos, pero no todos. Es la avanzada del modelo matemático del caos, que supera el análisis de los fenómenos en los que la causa es multivectorial a base de predicción estadística, para completar dicha predicción con el estudio de los casos que no responden al sistema de modelos que generalmente se da.

Problema: de nuevo, el paso adelante nos sitúa en terreno experimental, y la tendencia a sustituir la confianza en los modelos por la confianza en los investigadores es fuerte, y el que se adentra en él, máxime cuando se juega una responsabilidad como la médica, tiende a no opinar en el vacio, sino a buscar el criterio del más reputado... a descansar sobre autoridades comunmente reconocidas.

Recordemos que la colección de jurisconsultos que titula este blog no se ha elegido al azar: en el sistema de fuentes del Digesto Justinianeo, la coincidencia de sus opiniones tenía valor de Ley. Pocos ejemplos hay de inclusión de la Doctrina en el sistema de Fuentes positivas del Derecho.

Y ahora, el objeto de esta entrada: igual que hay un criterio de autoridad al que acudir, y que sirve más para eludir responsabilidades que para acertar, se dan supuestos contrarios, en los que el descrédito de un autor permiten citarle para desacreditar las opiniones que sustentó, no por su incorrección, sino por la postura de la comunidad científica acerca del mismo. Parece obvio que el que acude a este expediente es un miserable intelectual que no es capaz de fundar su postura y acude a la mala opinión del Auditorio acerca de los que la defienden para identificarla con un sistema de pensamiento o un autor gregariamente rechazados.

En el lugar menos probable para ello, me enfrenté a una situación parecida.

Discurría el primer curso de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de Estrasburgo de los dos que atendí, y en un seminario liderado por Dª Elisabeth Odio se planteó la legitimidad del uso de la fuerza contra el Poder Ilegítimo.
Probablemente la anfitriona (creo recordar que era venezolana) supuso que la mayoritaria presencia de alumnos latinoamericanos aseguraba un discurso cómodo de la idea de resistencia, dada la experiencia dictatorial sufrida en el Cono Sur Americano.
Sin embargo, algunos éramos españoles muy sensibilizados acerca de la agresión terrorista contra la joven democracia, que se defendía en círculos internacionales por sus autores, hienas miserables, intentando confundir con la dictadura de Franco al Gobierno democrático surgido de la Transición.
Inmediatamente se generó la polémica por que algunos planteábamos que el ejercicio ilegítimo de la Fuerza produce una inseguridad jurídica más perjudicial que el ejercicio legítimo pero erroneo de la misma, por lo que la Resistencia al Poder no era aceptable en todo caso, y de hecho en algunos era mero terrorismo (la realidad posterior situó a algunos de los movimientos "resistentes" ante la obviedad de ser sólo dictaduras larvadas....)

Parece que la postura exhibida era dificilmente refutable, y menos aún desde "intelectuales" españoles... Y héteme aquí que me dió por citar la frase de Bentham, en si inobjetable, de que la resistencia a la Ley injusta genera más perjuicio que su obediencia, por lo que tiene de destrucción del sistema de seguridad jurídica. Algunos "autónomos", de esos que enfermaban de la contradicción de sus maestros de defender el Derecho Natural y a la vez llamarse progresistas, se lanzaron a la colación del curriculum del amigo Bentham para, en ausencia de otras (ningunas) razones, exponer el sofisma clásico según el cual si el autor es un réprobo, todas sus ideas lo son, sin necesidad de análisis específico...

La Sra. Odio hizo honor a su apellido cancelando la polémica sin dar opción a contraargumentar; al día siguiente, el mayúsculo escándalo generado ante la existencia de un seminario que defendía el terrorismo en el seno de un curso de Derechos Humanos le hizo comenzar la siguiente reunión con una declaración de "rechazo visceral, tropical" del terrorismo, eso si, sin permitir la réplica adeudada.

Yo lo llamo recurso al criterio negativo de Autoridad.

En el sistema de diagnóstico que estudiamos, el abandono puntual de modelos de análisis devuelve a la ciencia médica a...la responsabilidad profesional¡¡¡¡

Temo en este caso más que el que diagnostique se deje llevar por criterios de autoridad, y aún rechace conclusiones por quien las sostuvo, que que se equivoque, ya que en el primer caso estará optando por decisiones en función de la elusión de responsabilidades, pero sin el sustento de la experiencia acrisolada estadísticamente de la que se apartó en el ejercicio de un teórico avance de la Medicina.

Seguramente hay que ser un valiente profesional para adentrarse en este tipo de ejercicio, y hay que aunar genio y confianza en uno mismo con seguros de responsabilidad civil y declaraciones de exención para salvar esas vidas residuales que se sacrificaban antes en función de la eficiencia y la economía de medios.
Pero hasta ahí...

El riesgo de un adverso resultado no debe desviar por miedo la opinión del genio y refugiarse en la postura tradicional como seguro, so pena de impedir los avances médicos que se obtendrían por este camino, único comparable al de la Medicina de Combate en punto a la correlación entre progreso científico y autorización para la asunción de riesgo.

Un último asunto. La correlación con el ejercicio de la abogacia, que explicaré con la esperanza de hacer entender la similitud que veo ante ambos supuestos.

El abogado resuelve problemas. A mayor y más complejo y con menos antecedentes, el problema exige un abogado más competente, más creativo, y más centrado en el aspecto científico de la controversia que en su propia posición al abordarla.
Los grandes problemas suelen obedecer a grandes complejidades de planteamiento, y estas a magnitudes económicas cuyo tamaño justifica que los agentes que intervienen en su gestión busquen beneficios y seguridades asentados con razonamientos sofisticados.

Los sujetos activos en tales situaciones tienden a ser acumulaciones de capital, y por tanto personas jurídicas. Como tales, decidden por la concurrencia de la opinión de personas físicas que aunan al beneficio societario un vector de riesgo personal. Por ello, al elegir al asesor legal, la "opción de Autoridad", como en el ejemplo comentado más arriba, puede ser factor contaminante, optándose por el asesor de más prestigio en lugar de por el de más capacidad, en la idea de que un fracaso del primero deja al gestor justificado con el argumento de que eligió a quien la comunidad jurídica consideraba "oficialmente bueno", lo que no le asiste si optó por el realmente capaz. Por otro lado, una decisión inversa lleva a un mayor porcentaje de éxito, lo que nos hace, al menos en teoría, concluir en que, quod erat demostrandum, la comparación entre posibilidades de éxito y evitación de responsabilidades ante el fracaso es objetivamente disfuncional para el actor económico de elegirse la segunda, y debe poner medios para que su agente físico se vea exento del temor.

En todo caso, y a efecto púramente teórico, en los casos en que la altura y complejidad genera la conveniencia de apartarse de la regla estadística común, ha de seguirse el camino de coherencia, y arriesgar en beneficio del genio, y no de la fama, que sólo es una versión bastarda de la estadística. Buenas noches

COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA PARCIALIDAD DE LA ESTIMACIÓN DE NUESTRA DECLINATORIA Y SU CONSIGUIENTE EXONERACIÓN DE COSTAS A LA ACTORA, en virtud de los siguientes

I.- MOTIVOS


Único.- La resolución impugnada contradice frontalmente los preceptos aplicables de la Ley Rituaria en orden a determinar la condena en costas por causa de la calificación como de total o parcial del vencimiento en juicio en función de la estimación o no de la pretensión procesal


Según el art 394 de la LEC, la imposición de costas depende de la estimación total de las pretensiones que se ventilan ante el Órgano Jurisdiccional, como hecho objetivo y distinto, por tanto, de todo otro criterio o elemento de juicio o valoración.

En la resolución impugnada, la estimación de la pretensión es, de modo objetivo, TOTAL. Por equivocados motivos hermenéuticos que a continuación se desmontarán, se estima por argumentos diferentes a los esgrimidos, lo que en modo alguno implica, como también se razonará, que la estimación sea parcial.

I.- La pretensión: su total estimación, y cómo tal hecho implica condena en costas.

El art. 394 de la LEC determina que:
“1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.
3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas , salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.
No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.
Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.”

Se ve claramente que la imposición de costas depende únicamente de la estimación o no de la pretensión, y no de los motivos que la generen, de modo que la aplicación de uno distinto de los invocados es, a estos efectos, intrascendente. No es “parcial” la estimación por producirse por argumentos diversos de los esgrimidos, sino como mucho por no extenderse la orden jurisdiccional emanada a todos los aspectos pretendidos.

En el presente caso, se pretendía que el Juzgado a quo se abstuviese de conocer de la pretensión de la actora para que lo hiciese el Mercantil que entiende del concurso.
Transcribimos a continuación el SUPLICO de la declinatoria:
“SUPLICO se tenga por presentado este escrito y por PRESENTADA DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN frente a la demanda presentada de contrario, para que tras los trámites legales oportunos sea declarada la incompetencia del Juzgado al que nos dirigimos, por estar legalmente atribuida al Mercantil nº X de los de Madrid; con costas del presente pleito, hasta su completo pago.”

Y el FALLO del Juzgado:

"Acuerdo la abstención del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la demanda presentada por (las actoras), pudiendo las interesadas hacer uso de su derecho ante el Juzgado de lo Mercantil X si a su Derecho e interés conviene con sobreseimiento y archivo de los Autos xxxxxxxx de Juicio Declarativo Ordinario"

Rogamos se aprecie que es inexistente la diferencia de contenido entre la pretensión y el fallo.



II.-La argumentación de la pretensión. Su intrascendencia en Derecho a efectos de la estimación de la pretensión.

De conformidad con la norma expuesta, la estimación implica condena en costas, independientemente de si obedece a los argumentos usados o a otros, ya que el bien jurídico protegido es el de que quien tiene razón no se vea obligado a acudir a pleito para sostenerla, y no el de que sea más o menos capaz de fundamentarla, ya que para eso está la imparcialidad y presunción de pericia del juzgador.
El Sistema Constitucional de protección del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial descansa sobre la necesidad de que nadie use de la propia fuerza para imponer su pretensión, y por tanto, de que abandone la confianza en su propio criterio acerca de la legitimidad de la que sostiene para abandonarlo en manos del Juzgador o, de otro modo, una discordancia de opiniones con el Juicio emitido impondría el uso de la Fuerza Ilegítima para la resolución del conflicto.
La parte abandona sus argumentos y se somete a los de ese Poder que el Estado señala como apto para darle una orden que aplicar irresistible, irreprensible e irrecurriblemente, y que es el Judicial.

Formalmente se dice que se ha invocado la falta de jurisdicción, y no la de competencia… En fin, si se ha aceptado la pretensión, es que se resistió ilegítimamente por la parte contraria, obligando para imponer lo que la Ley ordenaba, y a gastar recursos que de otro modo se usarían para fines diversos.

III.- El error argumentativo de la Resolución.

Expuesto que es intrascendente el argumento que se use para la estimación de la pretensión deducida a efectos de su calificar como total; y que esta coincide palabra por palabra en su exposición del SUPLICO con la decisión del FALLO, resta sólo, en aras de la prudencia procesal, que no de la seguridad jurídica que claramente sostiene lo aquí pedido con la simple transcripción de los preceptos aplicables, dar un paso más y desmontar el argumento ofrecido, pese a que ya es obvia tal intrascendencia.

Y es que la diferenciación terminológica colacionada por la resolución, amén de indiferente para fundamentar que la estimación de la pretensión sea parcial, y por tanto no apta para generar la absolución de condena en costas, como hasta aquí, creemos, se ha impuesto más allá de toda duda, es…falsa.

Indiferente, si, pero además incorrecta a la luz de la mejor doctrina procesal.

Recuperemos el indudable bien jurídico a proteger: quien estaba amparado por la Ley no debiera acudir a pleito o, si se viera forzado a ello, debería recibir indemnización por las costas que esa ilegitima agresión le ocasionase. Agreguemos que ante la duda, el Ordenamiento permite que algunas agresiones ilegítimas queden absueltas del deber de indemnizar por parcialidad (pluspeticiones, estimaciones parciales, concurrencias de culpas…): tal puede ser el reverso técnico de la duda metódica y expresado como “duda razonable”, ausencia de “indicio razonable de culpabilidad”… En el campo civil, supone la obligación de demostrar lo que se afirma (“Incumbit probationem qui dicat, non qui negat”), reverso necesario que se impone para que, por el contrario, quien ostenta una posición jurídicamente sostenible se vea protegido en ella sin esfuerzo alguno, incluyendo el de una argumentación válida a la que no está obligado, ya que se la ha de suministrar el Juzgador.

¿Qué diremos si además, aunque intrascendente, su argumentación es correcta, como es el caso?

La Audiencia verá el razonamiento judicial impugnado con estupor, suponemos. Si, se admite la inhibición pedida y, si, a favor del Órgano Jurisdiccional propuesto. Pero se dice parcial tal estimación, ya que se presentó como incompetencia de Jurisdicción, y no de Competencia¡¡¡

El informalismo de nuestro sistema debió bastar para que el Juzgador no acudiese a la mera terminología para excusar lo ilegítimo de que esta parte se viese forzada a defenderse, pero es que al utilizar tal recurso contravino la mejor doctrina patria, que identifica como género la Jurisdicción, y como especie la Competencia, de modo que no existe incompatibilidad entre ambas.

Podríamos invocar que no hay en la LEC otra declinatoria que usar para la falta de Competencia que la utilizada, y que por tanto en nada perdió la actora, ni decreció la ilegitimidad indemnizable de nuestra posición procesal. Mismas razones y misma posibilidad de defensa.

También que, desde el puro Derecho Positivo, desde la expresión literal de la Ley (la legitimidad del bien jurídico invocado, creemos, está bastante justificada), Jurisdicción y Competencia no son opuestos, sino todo y parte, de modo que se obliga al interviniente en la Causa a ampararse ora ante uno ora ante otro de esos términos, cuando dice
“Artículo 49. Apreciación de la falta de competencia objetiva a instancia de parte.
El demandado podrá denunciar la falta de competencia objetiva mediante la declinatoria.”
Así, ni hubo razón para que esta parte se viera envuelta en el coste del Pleito, ni hubo otro cauce que el usado para desenvolverse; pero es que además es que, así posicionados, no hay postura teórica para calificar nuestra terminología como errónea siquiera.

Sin duda alguna, el mejor procesalista español de todos los tiempos, es Jaime Guasp.

En su “Derecho Procesal”, y al respecto, expone la invocada integración de Jurisdicción y Competencia como género y especie y no como opuestos, de modo que ningún error cometimos al pedir la declinatoria por falta de jurisdicción y luego desarrollar la falta de competencia, ya que esta es objetivamente uno de los aspectos de aquella, amén de que su invocación produce al apertura del mismo expediente, o de que el error en su invocación sea intrascendente a efectos de calificar la estimación de la pretensión como de total, a efectos de costas.
Ni aún si se acude a la formalidad terminológica se encuentra motivo para calificar nuestra postura ni nuestro modo de exponerla, de erróneos.

En su seminal Obra (Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1956) Guasp construye un Digesto de instituciones Rituarias a través de la sistemática exposición de sus elementos subjetivos, objetivos y formales.
El Proceso se explica comenzando por la doctrina de sus elementos subjetivos: Jueces, Partes, y asistentes técnicos de estas (Procuradores y Abogados). Al estudiar el sujeto imparcial del proceso (Juzgador), lo califica por su esencia o función institucional (Jurisdicción) en tanto que Poder del Estado, ordenando pedagógica y funcionalmente (Págs. 137 y ss.) su actuación JURISDICCIONAL a través de una organización COMPETENCIAL, que sirve como estructura ancilar al Poder Fundamental.

Aún literalmente, dice:

“La Jurisdicción como potestad de administrar Justicia es única, pero los órganos a través de los cuales se ejerce son varios. (…) Ello constituye la aplicación de un nuevo concepto: el de Competencia”

Por tanto, la parte lo es de un todo, y no se opone conceptualmente a él, sino que por el contrario lo integra.

Decir que fue erróneo acudir a esta declinatoria, pese a que produjo el efecto deseado y aunque era el único procedimiento para obtenerlo, porque se aludió a la jurisdicción y no a la competencia como motivo es, además de falso (no hay sino leer nuestro escrito), ayuno de soporte doctrinal, ya que el padre de la Ciencia Procesal exhibe como no adversos sino sistemáticamente unidos los dos conceptos.

Suponemos que el Juzgador ad quem valorará los argumentos expuestos, y también la injusta posición en que se coloca a mi representada de no hacerlo: su pretensión, íntegramente admitida; la integridad de tal admisión, rechazada por causa de los argumentos que la sustentaban, que en nada afectan al hecho incontrovertible de que la extensión de sus pedimentos se asumió y se ejecutará sin restricción; y al fin, que aún el rechazo de tales argumentos, pese a la estimación de lo pedido, era erróneo según la mejor doctrina, aunque tal circunstancia fuera, según lo expuesto, intrascendente a pesar de constituir la razón de actuar impugnada, y por tanto ineficaz para declarar, como se hizo, la parcialidad de la estimación ni por su consecuencia la absolución de costas para la demandada, una vez claro lo injusto de su acción, y la ausencia de motivo alguno para justificar que mi representada sufriese, aún, los costes de afrontarla.

VENEZUELA

Me avergüenzo de lo que a estas alturas es lo único que puede avergonzarme, a saber, mi debilidad cuando resta a otros un servicio que podría dar, y para el que estoy capacitado sin mérito alguno, por lo que obviamente estoy en una deuda "existencial"

Cuando me cuentan un problema, automáticamente razono para dar la solución mejor que se me alcance. Cuando oigo a alguien decir "ese no es mi problema", inmediatamente lo califico como malnacido y bastardo. Cuando me lo dicen a mi, y en la asunción original de que nadie debe solucionar mis problemas, identifico a su causante, y tiendo a la masacre en uno u otro grado.

Pues bien (finalidad terapeútica del Blog, a la manera de la confesión sacramental), hoy me he visto en una situación crítica de flujo de caja cuando un cliente se ha negado a pagarme pese a haber cumplido su encargo, cuando espeeraba su abono ya in extremis. Problema de tener pocos grandes en lugar de muchos pequeños.

En esa tesitura, y cuando el hijoputa me decía que mi necesidad no era su problema (cuando esa necesidad no generaba su obligación, y sólo adornaba las consecuencias de su incumplimiento), navegaba entre planes de masacre cuando recibí la llamada de mi amiga A.

Me averguenzo de dmitir que mi propia situación ha afectado a la resppuesta que le di, por lo que intento enmendar mi falta haciéndo pública mi postura, por si puede ayudar a alguien, ya que no soy capaz de mejorar lo que le dije, pese a advertir que siendo mi mejor respuesta no arropó su preocupación como debiera.

Planteamiento: Venezuela, casas de cambio y bolsa. No se analiza una situación concreta o una infracción posible, sino la actuación a seguir ante un ataque indiscriminado, que busca (y si me equivocan, pues mejor) un detenido por empresa para la mejor confiscación.

Pocos datos técnicos se me suministran y no muy fiables, pero al menos sirven de referencia, mutatis mutantur: no hay prohibición de viajar al extranjero, y la inspección geneeralizada no implica en si misma una conducta ilícita mientras no se resuelva en tal sentido por la autoridad administrativa, policial, o judicial (amplio, creo, ya que en general sólo la orden judicial afectaría a los derechos fundamentales... hablamos de un caso excepcional)

La preocupación que se me traslada es relativa a que el agente inspeccionado, dada la globalización de las operaciones en este campo, va a viajar a otros paises para cerrar las operaciones pendientes, antes de continuar con su actividad, y por un elemental sentido de la prudencia que le impone esperar a que la autoridad nacional concluya la inspección antes de iniiciar negocios que comprometan el interés de inversores en precario.

No se oculta que es principal preocupación la de ser detenido en el contexto del mandato del actual gobierno venezolano, y que, por tanto, la consulta pretende minimizar ese riesgo una vez fuera del país (dentro, abogados tiene Venezuela, y aunque no les arriendo la ganancia, conozco algunos muy honrtados que recomendar)

Así, A. me habla de sus padres octogenarios, y muy vulnerables en el interior, y plantéa el riesgo de su hermano, que ahora que me acuerdo era el amigo de mi compadre en NY por cuya recomendación la atendí cuando llegó aquí, y que ahora ha iniciado un "prudente viaje a España", desde donde desplazarse a un país centroamericano en el que ha situado negocios por darles estabilidad y que ahora ha de cerrar.

Sabe que si se da orden internacional de captura, igual le da estar en España que en China, pero también que corre más riesgo cruzando aduanas que desplazándose en Metro.
No considero que estas personas sean delincuentes, sino perseguidos políticos, por lo que
1.- No dudo al darles mi consejo
2.- No dudo al requerir a quien esto lea para que les ayude; y
3.- De encontrarse en problemas, les recomiendo que soliciten asilo político.

Hasta que se hayen en tal situación, sólo expongo lo que el sentido común y mi experiencia procesalisa me dicen:

a) la orden internacional de busca y captura requiere de una solicitud por parte de autoridad interna que acredite que no se ha pododo arrestar al sujeto, y que hay al menos indicios de que ha salido del país ilícitamente. En Venezuela, hasta ahora, no hay prohibiciones de viaje.

b)La autoridad policial internacional (léase INTERPOL) debe abrir un procedimiento, siquiera sumario, para comprobar que la solicitud cumple con sus requisitos de viabilidad, y entiendo que una petición del gobierno venezolano exigirá atención especial.

c) la autoridad interna que reciba la petición, a su vez, la analizará con iguales cautelas.

No pretendo exponer la casuística, sino señalar que quien esté en la situación del hermano de mi amiga A. tiene un margen para cerrar sus negocios que exijan pasar por aduana, y que passar por aduana es más peligroso que visitar el Prado, por lo que el tiempo juega en contra en el primer caso, y en el segundo es casi intrascendente, máxime si se utiliza la herramienta del silo político o se recurre a amigos como yo.

Querida A. , espero haberme redimido de la liviana atención que te dispensé esta mañana, y quedo aún debiendo la consulta a mis amigos de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, que seguro ampliarán esta información.

KYC

Amigo,
tu que te has construido en la excelencia, que has renunciado al calor del rebaño, que te sientes útil para un cliente tras demostrar una especial valía... En fin, tu que no eres hijo o sobrino de un ministro de Franco o del PSOE, y que has optado por hacer valer tu IQ o tu sentido común o tu capacidad de trabajo, de modo que ilusionado sales al frío exterior desde el manto de la administración o empresa...
Tatúa estas siglas, ya que vas a poner todos los huevos en pocas cestas, por mas que grandes: Conoce a tu Cliente (know your customer)

La diferencia entre el éxito y la ruina está en que ese cliente raro que te busca después de dejar a varios abogados te pague, radica en tu habilidad para conocerle aún mejor que a la parte contraria.

Se que no hay muchos en mi situación, ya que colocarse en posición de "listo oficial" sin seguir el uso corporativo es raro; y perjudicial en la búsqueda de cliente.... pero te pone a ser buscado, y para asuntos grandes. El problema es que son pocos y generan dependencia: esa gran minuta afecta críticamente a tu flujo de caja, y si da guerra te arruina.

Así pues:...... Conoce a tu cliente!!!!! O te veras en manos de un Hijoputa que puede arruinarte, donde un abogado normal solo se resentiría de la insolvencia de un cliente pequeño y no significativo.
Los míos ( nuestros) son pocos , grandes, y todos significativos, y un fracaso en el cobro te arruina: conoce a tu Cliente o juega en otra Liga.

NEGOCIACIÓN. ASPECTOS SUBJETIVOS. SITUACIONES EXTREMAS

Buenas noches.

En este blog escribo sobre lo que se, por lo que si hay alguien interesado en lo que soy, que no se porqué habría de haberlo, debe dirigirse al otro.
Dada esa premisa, resulta superfluo disculparse por la cadencia de las entradas, ya que lo que se sabe es poco y dudoso; aún más, una exhibición de prolijidad puede ser más síntoma de exhibicionismo que de sabiduría... En mi caso, la escasez de obra, unida a la insistencia en el punto crítico de que el tema suscitado revela más preguntas que respuestas, y a los dos factores "objetivos" de que no pretendo ganar nada (1), ni me importa perder nada (2)..., todo ello debe, creo, probar sinceridad, ya que no ciencia.
Tenía cierta gana de fijar los parámetros de cada foro.

Negociación.

Si lees esto, es relativamente probable que me conozcas. Sabrás que soy combativo, y no integrador; que mi experiencia profesional es básicamente contenciosa, y no consultiva; y aún es posible que en los años de presencia intensiva en Tribunales en representación del Estado, me hayas oido decir que mi labor comienza donde las navajas ya no se enseñan, sino que se clavan, escenario ese que amedrenta bastante a los que no están muy seguros de la propia calidad al representar intereses ajenos, ya que se extingue el factor empático y ha de estarse al resultado de la contienda.

Se cobra poco ahí, y al salir, se recupera el contacto con los aspectos menos bélicos de la profesión... Entiéndaseme bien: no soy buen político ni comercial, y eso me hacía dudar de la supervivencia fuera de paraguas al uso (Servicio activo, pertenencia a despachos o empresas...), pero me vi obligado a comprobar, es cierto que a la fuerza, mi creencia en que la vida discurre para uno en función pura de lo que es, y no de lo que tiene, de cómo se llama o lo llaman a uno, y en poco tiempo he sobrevivido a base de clientes que no hubiera sabido buscar, sino que me han buscado a mi. Clientes que tienen una dimensión económica suficiente para cubrir mis necesidades, o no se hubieran atrevido a demandar mis servicios. Clientes cuyo asunto de gran tamaño no es fácil de resolver, conclusión a la que llegaron tras pasar por un mínimo de tres abogados o despachos sucesivos antes de adquirir el convencimiento de que necesitaban mis servicios.

No necesariamente los clientes cuya razón sea más clara, aún al revés...

En este entorno, recuerdo un curso para formación de directivos de empresa dictado por el IE para altos funcionarios (no se bien cuál era el mensaje para los asistentes que la Administración que lo pagaba deseaba transmitir, la verdad,...), y que en él me aficioné al estudio de la negociación, como fenómeno diametralmente opuesto a mi querida confrontación, que tanto había cultivado en Juzgados y Gimnasios, y que tan precisa imagen de mi había generado ante propios y extraños, sin que yo tuiera exacta consciencia de su extensión....

Como de costumbre, fue una idea para mi nueva la que sirvió para captar a la vez atención y afición: la de la creación de valor.

Mi idea muy BretEastonEllis de la negociación era la de boxear al contrario para ganar la mayor cantidad posible del valor en liza para mi cliente. No consideraba si eso dejaba intacto ese valor en liza, ni por tanto advertía si el hecho de ganar más que el otro producía una suma negativa de resultados. Sobre 100, ganar 60 era suficiente para despreciar que la otra parte retuviese sólo 20, con la subsiguiente pérdida de valor a repartir entre la masa social.
En cambio, me fue mostrado cómo la búsqueda común de beneficio permite que mi cliente gane los mismos 60, y la otra parte...también¡¡¡

(Un ejercicio de ese curso, orientado precisamente a probar lo contrario de lo que demostró, esto es, a exhibir que en entornos que permitiesen esa sinergia, la avaricia destruía tal posibilidad, generó un inesperado resultado: mi equipo contempló el previsible abandono de la búsqueda de la sinergia por parte del otro, pero en lugar de aceptarlo, contraatacar, y aún eventualmente ganar, fue coherente y perdió el juego, para desesperación de los monitores, que infructuosamente intentaron introducir alicientes para impedirlo, y vergüenza propia del otro equipo, que hasta el último momento confió en justificar su avaricia con una reacción nuestra en ese sentido, del tipo "cree el ladrón...".

Los monitores aún deben estar escaldados, y el otro equipo avergonzado. )

Yo (aquí abandono el "nosotros") aprendí que uno ES, y que la construcción de el propio YO acarrea el éxito o fracaso, inmisericórdemente, sin contemplaciones, arrasando con los privilegios sociales o familiares,con el éxito , y más aún, con la ambición.

Querer no es poder, sino sufrir, aún si se consigue lo que se quiere, ya que se será esclavo del miedo a la pérdida. SER es no necesitar, y pese a ello tener, y no temer nada.

Mil ejemplos, mil filosofías que se ocupan, un sólo principio: el que se construye hasta su límite de perfección, cumple su objetivo vital, y su existencia se corresponde con su grado de perfección, y así se ofrece en la mejor forma a los demás por amor, elige libre su cámino encontrando que ha tomado la decisión más eficaz, para su felicidad y la que causa, y a ese grado de realización personal se van adhiriendo las posibilidades de vivir con uno u otro grado de comodidad, que se usan o no libremente.
El que admira a este sujeto por lo que se ve y no por lo que es, invierte las prioridades buscando una semejanza externa de vida, esforzándose por conseguir, y no por SER, con lo que normalmente no consigue, pero si lo hace, es sin saber si lo que se tiene permanecerá, si justificará el esfuerzo hecho. Este actor podría haber conseguido un desarrollo personal igual al del otro, y no lo sabría. Y lo normal es que ni se acercase, estancándose en el miedo a un alea imponderable que le privase de lo que cree poseer, y que en realidad le posee a él.

SER, no querer. El DAO.

En este punto, la interacción con los otros.
El que no ES quiere tener, y para eso ganar, pese a que esa ganancia, como hemos visto, sea insatisfactoria, eventualmente efímera, y aún no eficiente en términos económicos, ya que ese egoismo desprecia el resultado sufrido por el otro si se triunfa en tales términos, y por tanto, se pierde de vista la reducción del valor que se reintegrará al flujo económico del que la colectividad se beneficia. Un destructor de valor.
El que ES no necesita, y aún actuando profesionalmente en beneficio de su cliente o empresa, inmediatamente advierte que ni es justo robar parte de lo del otro, ni es eficiente en términos finales y amplios ganar algo a costa de que se pierda algo.

Lo he expresado alguna vez con un pensamiento aparentemente paradójico que me asaltaba al boxear: si es mejor que yo, no puedo, y si es peor, no debo... La victoria no era una opción, y por tanto el combate sólo se justificaba en términos formativos. La construcción del SER.

Aprendí truquillos, lenguajes comunes (el BATNA, jajaja...), y ahora ejerzo.

Es remarcable cómo cuando uno es potente, el otro lo advierte y lo respeta; y cómo cuando uno se desenvuelve, fuera de poses o superficialidades, en búsqueda del interés razonable del cliente, y por tanto comienza por ponerse en la piel del otro para acotar lo que le ahuyentará, aniquilando el objetivo, o le pondrá a la defensiva, exigiendo más esfuerzo para conseguir lo mismo, el resultado es el de la búsqueda común de valor.

Prestesé especial atención: para ello no valen tópicos ni ficciones, sino presentar lo que se ES, que no puede montarse para la ocasión. Si no se ES, se acabará regateando, no negociando. Se llegará, en el mejor de los casos, a ese mediocre resultado de "suma 0", o peor, a la destrucción de valor. Pero si se presenta uno con su tarjeta, su presencia, una actitud inteligéntemente empática, y un conjunto, en fin, que la otra parte aprecie y respete, generando la idea de que se les valora y no se envía cualquiera a tratar con ellos,.... Aspectos subjetivos de la negociación: de la elección del negociador, y aún de la superación de errores del pasado...; y aún aceptando que es porque no había más remedio...

No se encontrar clientes, y mis necesidades son altas. Sólo si me buscan a mi para asuntos de envergadura, sobrevivo. No se puede conseguir eso: sucede o no, y sólo sucede por haberse construido.

Lo leo en el DAO, y como rumor de fondo, en Freakonomics, o en la primera parte de la autobiografía de John Stuart Mill relativa a la educación infligida por su celebérrimo y después eclipsado padre, James Mill.

Sólo tiene sentido SER, construir lo mejor que se puede con lo que se tiene (ser Santo...), y lo que venga aparejado a lo que se construya es estable, no sólo por que tiene soporte, sino porque no se necesita, y por tanto la pérdida no altera la forma de vivir.

El sujeto que así actúa es ejemplo, pero los que le siguen pueden equivocarse al querer ser como él a base de tener lo que él tiene.

El cliente de algún muy digno rival se deja confundir en iguales términos (o al menos elige abogado temiendo que sus superiores, en caso de derrota, se dejen confundir, y quiere poder responder entonces que eligió a los mejores; cuando elige el empresario y no uno de sus consejeros o directores generales, suele no dejarse cegar por el número de plantas del edificio de la firma legal...), lo que altera el escenario al introducir el fáctor de esquiva de responsabilidad frente al de la búsqueda de la victoria, pero es un fenómeno residual, y tras la vista oral, mi contendiente y yo sabemos qué ha pasado y porqué, y medimos el ambiente resultante, y guardamos tatuado en nuestro fuero interno, independientemente del resultado que llega meses después, lo que sentimos al salir de la Sala.

SER, por tanto, en juicio o antes, por cliente público o privado, con o sin la razón de nuestra parte... En la contienda, ganar o perder, aunque sea difícil, como acabamos de ver, situar esas posiciones; pero en la negociación... ganar o ganar más, no hay otra.

Eso si, y este es el punto de estas lineas, habremos de aceptar que a diferencia de la contienda, que es objetiva, y sólo permite análisis subjetivos si son del resultado, la negociación se enmarca en sensibilidades personales cuyo valor y fundamento (o la ausencia de los cuales) condiciona resultados que, a su vez, no son mensurables en términos estríctamente objetivos, porque incorporan deseos humanos, afrontan obstáculos viscerales, y producen efectos cuya excelencia se mide por criterios múltiples, y no sólo, y aún casi nunca, y menos en este país, cuantitativos.

El aspecto subjetivo de la negociación es el que explica que su resultado se aparte de una operación matemática, y que su duración se extienda casi infinitamente en ocasiones cuando la calculadora hubiera resuelto esa operación matemática instantaneamente. Frustra esfuerzos ímprobos que no lo han tenido en cuenta, y si se maneja bien, resuelve en semanas pleitos de años.

Pero a la vez sitúa a los negociadores en posiciones exóticas e impredecibles, y evalúa su SER a la vez, o aún en lugar de, el de sus mandantes.

Si el encargo del negociador es sincero, y consiste en llegar a un acuerdo, creo poco arriesgado afirmar que ese acuerdo se rechazará por injusto, o se conseguirá, sin término medio, y pronto.
Cualquier ventaja razonable pretendida por el cliente medirá esa razonabilidad por su capacidad para crear un valor retributivo para el contrario; cualquier actitud en la relación con la otra parte tendrá acogida, o como mínimo una comprensión que evite la ruptura, si proviene de un mediador que ES, y que por tanto es respetado de contrario.
Por tanto, la respetabilidad, que no se compra con imágenes (otra cosa es que algún memo se deje embaucar; la experiencia le servirá de guía la próxima vez), a la vez es eficiente y no se crea ad hoc, ya que su originalidad o autenticidad se hacen pronto obvias y a la vez referente de éxito para todos, cliente y contrarios.

En conclusión, hacer de uno mismo lo mejor posible, dominar como dice Sun Tzu los cinco elementos, ser Santo en términos cristianos, abandonar la esclavitud del tener y centrarse en ser según el DAO... generan un sujeto de referencia al que se ancla el cliente, en primer lugar, y todos los demás a continuación, obteniendo donde hasta entonces se había perdido, y sólo por buscar 12 donde había 10, en lugar de matar 3 para ganar 7 a 0, lo que no era posible en ningún modo.

Ese es el negociador.

Queda el representado, que de hecho busca al buen negociador tras aceptar no sólo su propia incapacidad de entenderse con la otra parte, más allá de una contienda que no sabe o no puede ganar, sino, en muchísimos casos, tras reconocer su error al designar mdiadores que, símplemente, ...no SON.

Uno no entendía, otro no se atrevía, otro , directamente, no generaba en la otra parte una imagen respetable... el factor común, no SON, y por tanto, no PESAN en el ánimo del cliente.

Cuando este se juega su propio interés, y no una reprobación de Junta de accionistas o Consejo de Administración por una mala elección en caso de derrota, y aún más, cuando ya se ha sufrido el efecto de sucumbir a alguno de los espejismos del "tener", ...entonces se busca a quien ES (Espero no equivocarme en esto, ya que es lo que sustenta mi forma de ganarme la vida a base de potencia, contra todo pronóstico, a pesar de no saber ganarme a nadie, y limitarme a enseñar lo que pueden ganar con mi SER...): "Mira, ya tengo seis equipos jurídicos, pero veo que necesito a alguien como tú..."

Pero la negociación no es el producto de la calidad de los negociadores, incluyendo su capacidad de relación empática, su capacidad para construir valor de común provecho y aún de demostrarlo... Queda la visceralidad del cliente, cuya última voluntad, al fin, concluye el negocio o lo destruye.

En este sentido, cabe plantear que la negociación es compleja, ya que la relación de cada negociador con su cliente es, a su vez, otra negociación en la que se exhibe lo ganado y su contrapeso en lo cedido, y se intenta que se acepte. Quien no lo ha hecho, no lo sabe, ni puede aprenderlo aquí, pero puedo sintetizar experiencias para provecho de quien las ha sufrido, sistematizándolas y orientándolas hacia una resultante positiva.

Al fin, es axiomático para el negociador profesional que los valores en concurso son ajenos, y que un desempeño académico de su labor recordará la frase del cirujano: "la operación ha sido un éxito; el paciente ha muerto". Si es que el negociador tiene un interés propio, deberá reconocer que es el cobro de sus honorarios, del mismo modo que el abogado no pierde el pleito...

Eso si, ese interés ajeno debe ser muy mimado si se quiere mantener la situación cuasi-idílica de "muy capacitado anti social apto para operaciones especiales de dificultad superior a la que resuelven efectivamente los abogados "de marca", y más aún, cuando otros fracasaron en el pasado", a la G.House.

Por eso dibujamos un panorama en el que la excelencia se aleja de la apariencia para quien necesita resultados y no buenos pretextos; pero a la vez hemos de integrar que un desempeño eficiente no es el que sitúa el objetivo donde sería propio, sino en el lugar más cercano al aceptable racional o visceralmente por la otra parte que ocupe uno de los puntos que conjuguen el derecho legítimo con el deseo subjetivo de nuestro representado.

Obsérvese que nos alejamos de la comúnmente aceptada representación del negocio perfeccionado como punto de cruce entre oferta y demanda.
Aceptamos que por motivos no mensurables objetivamente, ese punto no existe, y nos aplicamos, con una profusa explicación previa, a buscar que tal inexistencia no suponga un fracaso, sino una imperfección del modelo de medida; y proponemos uno alternativo en el que sigue presente la posibilidad de medir, aunque sea más compleja la representación gráfica que la exteriorice:
-no hay oferta y demanda, sino posiciones a conjugar
-no hay un punto para cada una que origine, tras la aplicación de la oportuna función, un lugar de encuentro.
-se acepta como axioma que el lugar de encuentro existe.
-se dibuja (o se percibe mentalmente, o lo que sea...) un haz de puntos que no representa niveles de beneficio sino de satisfacción en términos de conjugación de plusvalías objetivas y subjetivas, donde antes había una estricta, rígida e inamovible linea curva.
-se halla el mapa de coincidencias de los haces de las posturas (dos o más) a conciliar.
-se fijan los puntos concretos de coincidencia....

Y en el mejor de los mundos posibles, se concierta en el de más valor.

En el esquema de cruce simple de curvas, puede y suele darse que simplemente el cruce no se da; si ese caso se produce donde concurre que el negocio ha de cerrarse en todo caso, hay claramente una pérdida para alguna parte y, lo que es peor, una casi segura destrucción de valor, que sale del aprovechamiento de unos u otros, y al fin de su traslado a la comunidad, para evaporarse en concepto de coste esteril para conseguir el negocio.

Aún gráficamente es fácil ver que las lineas curvas a cruzar generan menos cruces posibles que los haces de puntos, y la posibilidad de generar haces en lugar de lineas deriva de la aceptación de que existen beneficios y perjucios subjetivos en toda operación, lo que implica que tenerlos en consideración multiplica las posibilidades de acuerdo.

Tenerlos en consideración...¡¡¡ Definir esa actitud es ya otra historia: tu cliente o tu amigo dejan de estar de tu parte en la negociación(peligro para la minuta, y aún más para la responsabilidad por mala praxis...¡¡¡), y esta pasa a tener tres o cuatro bandas. Mutatis mutantur, se produce un fenómeno parecido al que se da en las parejas: inicialmente unen fuerzas para conseguir la felicidad frente al mundo, pero progresivamente la definición de qué sea para cada uno "felicidad" puede no situar a ambos miembros de la relación en la misma posición negociadora¡¡¡¡

El propio cliente, dueño del negocio como es, puede presentar un rango amplio de posturas contrarias a la obtención de una resultante objetiva de la negociación.
Quien ceda a la tentación de criticarlo deberá responsabilizarse de que los profesionales perdamos nuestro mercado, ya que este se contentaría con una calculadora más o menos sofisticada para obtener resultados (Mentira: aún estaríamos aquí para manejar la calculadora¡¡¡)

-Puede pedir que planteemos lo implanteable, invocando nuestra parcialidad: aceptable, y aún excitante para el inmoral como yo...Eso si, éxito 0
-Puede pedir que planteemos lo que ya se ha cedido para obtener contraprestación: a discutir, y no por que se dude del éxito (se está seguro del fracaso), sino por que pone en riesgo el objetivo superior de llegar a un acuerdo, al atacar la base misma de la racionalidad, de la equidad, de la justicia mínima distributiva, que originan la empatía que tan buen resultado da tanto para permitir el acuerdo hasta entonces imposible, cuanto para generar que las partes, por dicho acuerdo, obtengan más valor que el que se repartía.
-Puede pedir más sobre cada conquista a partir de la postura original: este cliente augura situarse en la posición del chantajista, y mientras reciba seguirá pidiendo. Sólo es cuestión de tiempo el plante de contrario, y es mejor minimizar daños (del cliente y de nuestra reputación) atajando de raiz tal actitud, y me atrevo a sugerir que en este caso extremo, la deontología no sólo no impide sino que exige el swap de cliente...Otra cosa, eso si, es probar tales circunstancias para no verse inmerso en responsabilidad disciplinaria: mi consejo es que se documente toda instrucción, y cada comunicación advirtiendo de nuestra postura. Pero es claro que quien esté en esa situación (la conozco bien) se enfrenta a un absurdo sistema que tutela a quien no quiere pagar en perjuicio de quien debe fiarse al prestar servicios, o perderá todo cliente a manos de las firmas más potentes, independientemente de la calidad del servicio.

En fin, mi postura acerca de los escenarios negociales se delimita a partir de el combate por la victoria y aniquilación, y muestra resultados sobre la base no analizada y méramente fáctica de que contemporaneamente la victoria de la fuerza no altera instituciones comunmente aceptadas como eficaces, lo que a la vez ilustra acerca de la lucidez del vencedor y su debilidad, al aceptar que es incapaz, pese a al victoria de su fuerza militar, de imponerse en determinado foro, en este caso, un mercado... Si, debilidad e incapacidad, ya que su temor a la propia opinión pública, aún subnormal y políticamente correcta, implica debilidad.


Si. La ngociación es sólo un aspecto del más general poliedro de la confrontación de fuerzas. Si las fuerzas están en el mismo plano, la negociación pone al poliedro en el mejor sitio posible. Era lo que trataba de aportar..

En caso contrario, sólo prevalece el uso de la fuerza.

Es responsabilidad ahora del votante elegir: reducida al abstracto del número la variable de la fuerza de uno u otro signo, ¿refrendará el destinatario de ese voto que acepta el mandato, o permanecerá inerte? (historia-ficción: se sabe que el candidato lo es por adelantado, y no refrenda nada, y menos en caso de duda...)

Pero esa es otra historia, y aún se denomina como "Negociación Colectiva" para confusión (y aún escarnio...¡¡¡)

LA EJECUCIÓN PROVISIONAL

Este es un escrito. Contra un cliente de compañero. No se si me he disculpado suficientemente con el compañero. Como siempre, seguro que no.

Es mi postura en esta tonteriita idiota, y no tiene más valor que el de, es su caso, evitar que otro escriba las mismas isnustancialidades, y pueda dedicarse a batir al junior de Garrigues pegando sentencias de Westlaw, en lugar de molestarse en grafiar el acerbo común, si, el acervo, el aciervo, el acierto, en exacerbo, la pus, qué inútil es vender a otros el cerebro, por más bien que se pague.. Vale, esto es redención y no base de datos.

A saber:
Ejec. Tit. xxxxx procedente de P.O.: xxxxxxxx

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº xx DE LOS DE MADRID

D. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Procurador de los Tribunales, asistido de D. José Luís Aranda Estévez como letrado director del litigio, que lo es del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (41.494), en nombre y representación de xxxxxxxxxxxx., como se halla acreditado en autos, por medio del presente escrito y como mejor proceda en Derecho, DICE

Que nos ha sido notificada, y por medio del presente escrito venimos a IMPUGNAR, LA OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA RECAIDA EN LOS AUTOS, por la que se estima parcialmente la demanda formulada por esta parte.

Basamos la impugnación a dicha oposición en los siguientes

MOTIVOS

Primero.- Debemos en primer lugar expresar nuestro desconcierto por el planteamiento de contrario, a la vista de la solvencia profesional que ha caracterizado hasta ahora la oposición a nuestra pretensión, y desafortunadamente no podemos eludir la impresión de que se haya transida de una idea espúrea, la de no pagar a toda costa o dilatar el pago en lo posible, como única explicación para lo que se ha alegado.
Procuraremos, por cortesía entre compañeros, ser lo más asépticos que podamos en este escrito de contestación.

La premisa mayor del escrito de contrario es que el Juzgado yerra al despachar ejecución sin previa concesión de la posibilidad de cumplimiento voluntario de la sentencia…

Es difícil no responder que el Juzgado se ha limitado a aplicar la Ley, y que la propia Ley concede la posibilidad de cumplir voluntariamente sin necesidad de ofrecimiento judicial y más bien como remedio a la actuación obligada en primer término para aquél, y que quien lo ignora, y alega pero no paga, es porque quiere hurtarse del mecanismo de la ejecución provisional, cuyo objetivo es colocar bienes en las manos de quienes tienen mejor calidad para tenerlos en su patrimonio jurídico por haberlo decidido un órgano imparcial, y mientras se sustancia la revisión de la decisión del mismo. Veamos.

El Juzgado despacha ejecución, y ordena el embargo, ante lo que se responde que antes debe darse la opción de pagar. La Ley dicta que el Juzgado debe despachar ejecución, y el ejecutado no necesita que se le de opción alguna, ya que la tiene concedida ex lege.

Así, es de ver cómo la oposición de contrario elude la referencia a los artículos de la LEC relativos a la ejecución provisional centrándose en los que regulan la ordinaria como si aquellos no existieren.

Ante la dudosa doctrina expuesta de contrario, acudamos a la claridad de la Ley:

I.- La ineludible actuación judicial

Artículo 527.Solicitud de ejecución provisional, despacho de ésta y recursos.
(…)
3. Solicitada la ejecución provisional, el tribunal la despachará salvo que se tratare de sentencia comprendida en el artículo 525 o que no contuviere pronunciamiento de condena en favor del solicitante.

Por tanto, el Juzgado ha hecho lo que debía despachando directamente y sin más trámites la ejecución. Y no disponía de alternativas, independientemente de la voluntad de pago, o de su ausencia, ni para favorecerla ni para impedirla, sino ordenar, como hizo, el inicio de actuaciones ejecutivas, la primera de las cuales, lógicamente, es el aseguramiento de los bienes del deudor, su traba mediante el embargo. Veremos a continuación cómo el ejecutado no está, ni mucho menos inerme, siempre que lealmente cumpla su obligación de pago, a su propio arbitrio y sin necesidad de permiso o autorización, y de igual manera cómo debe sufrir la consecuencia de no cumplir con tal carga procesal.

II.- La posibilidad legal de evitar costes accesorios, pura e incondicionalmente ejercitable por quien de buena fe se avenga a cumplir con su obligación.

Artículo 531.Suspensión de la ejecución provisional en caso de condenas dinerarias.
Se suspenderá la ejecución provisional de pronunciamientos de condena al pago de cantidades de dinero líquidas cuando el ejecutado pusiere a disposición del Juzgado, para su entrega al ejecutante, sin perjuicio de lo dispuesto en la sección siguiente, la cantidad a la que hubiere sido condenado, más los intereses correspondientes y las costas que se hubieren producido hasta ese momento. Liquidados aquéllos y tasadas éstas se decidirá sobre la continuación o el archivo de la ejecución.

Por tanto, no es necesario que se conceda previamente la posibilidad de pago voluntario, inexplicablemente requerida de contrario como oposición a nuestra solicitud, cuando dispone de ella pacíficamente por concederla la Ley como mecanismo natural para evitar la ejecución forzosa, siendo tal evitación (más bien, en este caso, debiendo ser) el propósito del escrito de la ejecutada, el cual, sintomáticamente, critica que el Juzgado haya hecho lo que tiene que hacer sin haberle dado previamente la oportunidad para impedirlo que tiene concedida ex lege … pero aún así, NO HACIÉNDOLO, limitándose a la discusión¡¡¡.

Insistimos en lamentar la contundencia de la exposición, pero es que no vemos cómo, si no es con desprecio absoluto de lo que la Ley regula para el presente incidente, se puede entender la forma en que se plantea la oposición de contrario, al exhibir un nada disimulado propósito de resistir numantinamente a la acción de la Justicia, probablemente con la clara conciencia de que la dilación causa igual perjuicio que el impago (en lo que acierta), pero también olvidando que el mismo quebranto que se causa al que, aún provisionalmente, está legitimado para recibirlo, se inflige en la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado.

Se dice que no se ha podido hacer antes de ser obligado a ello… pero no se hace. Causa de ruina en mi cliente, escarnio para el Juzgado Ejecutante.

Y si alguna duda cupiese acerca de la corrección de la actuación judicial ordenando asegurar con cantidades a efectos de pago de costas o intereses, que era obligada por la Ley rituaria, ha quedado despejada en punto a su conveniencia material, y no meramente formal, cuando con el escrito de contrario no se ha acompañado el resguardo de haber actuado conforme a lo dispuesto en el art. 531 LEC

Segundo.- Una vez más, pidiendo excusas por la falta de sistema, que quizá exigiría abordar uno a uno los MOTIVOS de contrario, debemos solicitar paciencia en el Juzgador para posponer tal respuesta a la vista de otro grueso desprecio de contrario hacia el sistema de ejecución provisional que la Ley plantea.

I.- De nuevo, contumacia legislativa:
Artículo 528.Oposición a la ejecución provisional y a actuaciones ejecutivas concretas.
3. Si la sentencia fuese de condena dineraria, el ejecutado no podrá oponerse a la ejecución provisional, sino únicamente a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio, cuando entienda que dichas actuaciones causarán una situación absolutamente imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios.
Al formular esta oposición a medidas ejecutivas concretas, el ejecutado habrá de indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean posibles y no provoquen situaciones similares a las que causaría, a su juicio, la actuación o medida a la que se opone, así como ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución, si las medidas alternativas no fuesen aceptadas por el tribunal y el pronunciamiento de condena dineraria resultare posteriormente confirmado.
Si el ejecutado no indicara medidas alternativas ni ofreciese prestar caución suficiente, no procederá en ningún caso la oposición a la ejecución y así se dispondrá de inmediato, sin recurso alguno.

Y una vez más, el escrito de contrario se extiende, e invoca jurisprudencia menor y doctrina, y razona, y sigue extendiéndose… pero al llegar a la petición de su Suplico, pide principalmente que se le conceda la oportunidad de pago voluntario que ya tiene por disposición de la Ley, sin plantear medidas alternativas o cauciones. Y también, eso si, … sin pagar ni consignar.

Por tanto, y sin más trámite, ya debería por ese motivo declarar no haber lugar a la oposición, lo que se solicita expresamente.

II.- Pero aún más, es que en el ejercicio de nuestra capacidad de disposición sobre la pretensión procesal, consagrada en el art. 19 de la LEC., aceptamos la pretensión principal, por lo que no habrá lugar a tratar las subsidiarias, y aceptamos el pago voluntario que sustituya a los embargos. No entendemos, es cierto, cómo puede ser esta la pretensión principal y no procederse inmediatamente al pago en aplicación de los preceptos antes transcritos, pero, eso si, creemos que así planteadas las lindes de la discusión en este accesorio incidente de ejecución provisional, nada se opone a que el Juzgado conceda que, por mor del art. 531, el pago voluntario sea motivo suficiente para concluirlo a satisfacción de todos, siendo por tanto superfluo tratar las pretensiones subsidiarias, extendiéndose los intereses hasta el pago efectivo, e incluyéndose, naturalmente, las costas de esta resistida ejecución.

Sin embargo, tememos que esa actitud descrita de escandalizarse por el cumplimiento de la Ley, y a la vez exigir que se acuerde lo que la Ley concede automáticamente y sin necesidad de provisión alguna, eso si, sin proceder previa o simultáneamente a cumplirlo, nos revela que no hay detrás de la arquitectura argumental expuesta razón distinta del obvio intento de no pagar, con burla de la previsión legal, torticera resistencia a la actuación judicial, y clara conciencia de que esta dilación daña al demandante tanto o más que la desestimación de sus pretensiones, colocándose el ejecutado en la posición de vencedor táctico en este pleito, independientemente, y aún contrariamente, a la razón o norma que le asista, de la actuación conforme a Derecho del Órgano Jurisdiccional, de si hay razón que le asista… únicamente por causa de su fortaleza económica.

Y en fin, tememos igualmente que allanados a la pretensión principal, que sólo pide redundantemente lo que la Ley concede y esta parte desea, deberemos presenciar cómo ni eso que se pide se cumple, y cómo el acuerdo del Juzgador de revocar la ejecución, si se paga, tropieza con el incumplimiento de dicha condición, cuya exigencia se pide (una vez más, pero no se cumple) sólo para encontrar formal acomodo con que oponerse a las actuaciones seguidas conforme a Derecho, pese a que según el Derecho mismo se hubiera podido ejercer sin resolución previa alguna, y para enervar y dilatar sin razón alguna la criticada ejecución.

La actuación descrita sólo puede calificarse como mala fe procesal, y se solicita del Órgano Jurisdiccional al que tenemos el honor de dirigirnos, no sólo que no consiga su propósito, sino que además tenga la respuesta que merece, en tutela del interés de esta parte, pero también del recto interés de Ley y del bien jurídico de mantener incólume la potestad judicial, a la vez capacidad y obligación, de hacer ejecutar en los términos previstos legalmente lo juzgado, todo lo cual se desprecia de contrario, aún antes de proceder, como haremos a continuación, a desmontar las razones que en el escrito trasladado se esgrimen (cuya debilidad, sentimos decirlo, enuncian también el propósito torticero de dilatar la acción de la Justicia, más que de exponer una posición de parte más o menos justa).

Tercero.- Con los anteriores mimbres ya se puede imaginar que los argumentos de contrario se van a rechazar por esta parte; sólo se pretendía exponer previamente cuestiones de fondo que a nuestro juicio ilustran sobre el espíritu de la actuación contraria en este lance del procedimiento, para dar al Ejecutante motivos para actuar en virtud de lo que la Ley impone, además de detectar y resolver eventuales discrepancias acerca de aspectos concretos del incidente de ejecución provisional, a lo que acto seguido procedemos a aplicarnos.

Entendemos que con lo expuesto basta para que se rechace la exposición del ordinal 1 de contrario, acerca de la orden de pago accesoria, ya que no es razonable que se reproche que se hagan previsiones para intereses de mora y para costas de ejecución si se produce resistencia, si no se aprovecha a la vez la posibilidad concedida legalmente de no incurrir en tales conceptos pagando voluntariamente. Insistimos, se protestan las consecuencias del impago pero no se paga, lo que muestra a las claras la ausencia de voluntad de pagar.

El despacho de ejecución no puede ser nulo, como se pide, porque lo impone la Ley sin posibilidad de interpretación alguna (In claris non fit interpretatio), lo que ya de por sí supondría anulabilidad en su caso, no nulidad radical. Ni una ni la otra, al ser clara la orden de despacho de ejecución, y la posibilidad de su evitación mediante el pago, el primero sin previo trámite, y el segundo, no intentado de contrario: basta al ejecutado, para no sufrir su perjuicio, cumplir la orden de pago que se ejecuta para evitar costes accesorios, pero… insistimos:

-se protesta pero no se paga.
-se llama en auxilio jurisprudencial tutelando al pagador, pero… no se paga.
-se alega que esta parte no ha pedido la decisión accesoria para causa de impago, olvidando que no es necesario, que se le impone al Juzgador por ministerio de la Ley, pero… no se paga.
-en fin, se señala cómo se perjudica a una parte por no haber pagado, pero… no se paga.

Dicho lo anterior, nos ocupamos del argumento del ordinal 2, que nos parece simplemente escandaloso.
La Ley establece un sistema en el que una sentencia de primera instancia se convierte, por su presunción de imparcialidad, en la causa para que el contendiente vencedor adquiera el bien jurídico en conflicto, porque nada sugiere que el perdedor esté legitimado para retenerlo. Eso si, previendo que la decisión es revocable, permite exigir cauciones para que, de producirse tal revocación, el bien jurídico retorne a manos de quien resulte beneficiado por tal cambio de criterio judicial.
En consecuencia, la Ley establece que el que vence cobra, y si se justifica su insolvencia, garantiza la devolución de lo cobrado.
La parte contraria corrompe todo el planteamiento, bajo la petición de principio no demostrada, eventualmente causada por ella misma, y en todo caso sin las consecuencias legales propuestas, de la insolvencia de la ejecutante.

I.- Que la ejecutante es insolvente no se ha demostrado de contrario, fuera de la aportación de documentos que son relativos a episodios concretos de la actuación empresarial de mi mandante, pero que están lejos de describir su situación global, que la parte contraria no conoce ni puede conocer, y mucho menos demostrar.

II.- Si en todo caso hubiera insolvencia, cabe plantear a quien decidirá este incidente si no está causada, como sucede a menudo, y más en la actualidad, por la resistencia a pagar de quienes encargan servicios¡¡¡ Por decirlo de otro modo, si la demandada hubiera cumplido con sus obligaciones (incluso, al menos, con las impuestas provisionalmente en primera instancia, objeto de este incidente), la ejecutante no estaría en la situación que se alega, se niega y no se demuestra.

Difícilmente se podrá admitir, como se pretende de contrario, que un hecho no demostrado, negado por esta parte, y que no existiría si la situación respondiera a los parámetros dictados por la sentencia que se pretende ejecutar, sea obstativo para la pretensión que se ventila. Por decirlo de otro modo, si estuvieran desde el momento correcto en posesión de mi mandante los capitales que la sentencia impone pagar a la ejecutada, no se habría producido el impago que se invoca relativo a “Construcciones xxxx”, como sabe bien la misma, al punto de prestarse a testificar en los autos contra la demandada. Y además, si ha sido posible una mejora de embargo en los bienes de mi mandante es que no existe tal insolvencia, que, se insiste, ni concurre, ni sería, de concurrir, ajena a la mora en el pago de la ejecutada (de proria turpitudine nemo prodesse potest, como decíamos en la demanda)
III.- Máxime cuando, como expusimos con anterioridad (y la pura lógica impone), la ley no considera la insolvencia como apta para producir el pretendido efecto de sustituir el pago por caución, en lugar de, como decimos, pagar y exigir caución.

IV.- Y menos todavía cuando, pese a exponerse como pseudo-argumento en el ordinal analizado, no es objeto de la pretensión principal del Suplico de contrario, a la que ya nos hemos allanado, y… ni aún de las subsidiarias¡¡¡

Obsérvese cómo, pese a la consecuencia que se intenta extraer de tan peregrino planteamiento en el punto 2.7, las peticiones b) y c) del suplico (aún, recordamos, siendo subsidiarias, y por tanto inviables a la vista de que hay acuerdo acerca de la principal en que se pague y se zanje así el incidente) no contienen la solicitud, anunciada para vulnerar el sistema legal expuesto, la petición de que el pago que se garantice por aval de la ejecutante, se sustituya por aval de la ejecutada; se limitan a pedir la no realización de embargos, constriñendo así la respuesta judicial en virtud del principio de congruencia a decidir, en el peor de los casos, sin considerar dicha postura¡¡¡

De nuevo, se evidencia que no existe voluntad alguna de cumplir con la Ley, ni con el mandato judicial, ni con las obligaciones que se dice asumir al plantear lo que principalmente se dice que se quiere, lo que se dice que integra la pretensión procesal, que no guarda relación con los disparates argumentados, ni necesita de auxilio judicial para ejecutarse, ni cuenta con oposición nuestra, plenamente conformes con el pago voluntario sin los costes accesorios causados por este incidente.



En fin, la actitud expuesta hace a esta parte resignarse a prever cómo el resultado de este esfuerzo procesal será estéril,
-aunque se acepte lo que de contrario se pide principalmente, ya que de existir voluntad de ejecutarlo no hacía falta decisión judicial que lo resolviese, previéndolo la Ley como herramienta natural en el procedimiento de ejecución como prerrogativa que no se ejerce, ni requiere del auxilio impetrado para ejercerse;
-y aunque ese Juzgado desestime como es de rigor la oposición y ordene el inmediato pago;
-ni, aún, aunque estime la pretensión principal, y conceda plazo para ello.

La ejecutada, y esta predicción se cumplirá inexorablemente, NO HABRÁ DEPOSITADO EN LA CUENTA DE MI MANDANTE EN EL PLAZO QUE SE LE CONCEDA, LA CANTIDAD FIJADA POR EL JUZGADO; NI LA PRINCIPAL NI LA ACCESORIA, E INDEPENDIENTEMENTE DE LA DECISIÓN DEL MISMO, BIEN DESESTIMANDO LA OPOSICIÓN, BIEN ACORDANDO EL PAGO POR NUESTRO ALLANAMIENTO A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL, BIEN ESTIMANDO LA MISMA INDEPENDIENTEMENTE DE NUESTRA POSTURA.

Ni ha pagado ni pagará, siendo el incidente una herramienta dilatoria, una burla ante el Juzgado, un abuso de quien tiene la posición de fuerza, aún ayuna de razón legal.

Cuarto.- No queremos concluir este escrito sin desarrollar la referencia, antes somera, a la petición de sustitución del pago por la constitución de aval a primer requerimiento.

Dicha solicitud debe ser desestimada por todo tipo de motivos, siendo difícil exponerlos como lo es articular una explicación de lo evidente, que a menudo es la tarea más prolija, precisamente por requerir el desarrollo y pedagogía de lo más básico; nos esforzaremos, en todo caso.

En primer lugar, no es aceptable porque no tiene soporte legal, al estructurar la Ley un sistema en el que la legitimación de una situación jurídica se fija provisionalmente en una resolución imparcial que, de modo igualmente provisional, decide a favor de una u otra postura. Como vimos más arriba, la Ley por tal motivo permite que se ejecute esa sentencia y, como mucho, tolera que se garantice la posibilidad de que se devuelva lo percibido en el caso de las condenas dinerarias de revocarse la misma, pero en ningún caso sustituye el pago por caución del obligado, ya que eso es contrario a la presunción de conformidad a Derecho de la resolución que siquiera provisionalmente ha decidido (no lo olvidemos, imparcialmente) de qué lado está la razón y, por ende, quién ha de disfrutar del objeto litigioso; y garantiza su devolución, pidiendo a cambio, como mucho, y por motivos tasados que han de demostrarse, garantías.

En segundo lugar, también vimos lo injusto de causar por mora la insolvencia, y luego invocarla para eludir el pago.

Pero es que, en tercer lugar, y además de que la mora no se demuestra, el Suplico de la oposición no resuelve, principal o subsidiariamente, optar por la ilícita (y contradictoria con el principio informador del sistema) posibilidad que se contiene en el ordinal 2.7, pedir esa insólita caución sustitutoria del ejecutado en lugar de la indemnizatoria del ejecutante, que queda así huérfana de viabilidad. Ni es legal, ni es razonable, ni se prueba el que se dice su soporte, ni es justo aceptar que de probarse bastase, al haberse causado ilícitamente por la ejecutada… y ni siquiera se acaba solicitando en el Suplico de su escrito¡¡¡

Quinto.- Finalizada la contestación a los argumentos de contrario, que en ocasiones acaban generando pretensiones procesales y en ocasiones no, pero que en ningún caso son de recibo, queda referirse a las afirmaciones vertidas tangencialmente en el escrito impugnado que, en este caso, y a diferencia de los anteriormente tratados con el orden que hemos podido o sabido imprimir, ni originan pretensión del Suplico, ni aún sirven de base para argumento (insistimos, o petición) alguna.

La primera, es la distracción que nos resistimos a honrar con mayor esfuerzo, que se pretende causar en la atención del Juzgador, al referirse la ejecutada a la identidad de la ejecutante. Está clara en Autos, y su duda se despejaría con un trámite de subsanación, pero en todo caso (y como nueva prueba de mala fe), no habiéndose invocado la falta de legitimación activa en el momento procesal oportuno, extraño momento es el presente para colacionar la circunstancia, independientemente de no entenderse qué efecto pudiera tener en el debate sobre el objeto procesal, adeudado aún si se dudase (que, ciertamente, no se duda) de a quién.

La segunda consiste en que se alude a que no puede abonarse la cantidad impuesta por el Juzgador por que integra parte de las retenciones efectuadas a mi mandante, que como tales se hallan embargadas en otro proceso.

Si el Juzgado actuante ha decidido que esas cantidades y en ese concepto han de devolverse, debe concluirse que es competente para ello, y que esa circunstancia es inamovible por comúnmente admitida, como mínimo, por no discutida de contrario. Por tanto, otro Juzgado no habrá podido decidir sobre la atribución de las mismas, y únicamente habrá dictado una orden ejecutiva que habrá alcanzado a una suma citada por su monto, no por su calidad. Lo que es lógico, a la vista del carácter escaso, fungible, abstracto y susceptible de usos alternativos del dinero como medio de pago.
Resulta pues claramente inadmisible el argumento, pero a la vez muy ilustrativo de la mala fe y voluntad de uso dilatorio del procedimiento de quien lo esgrime, ya que de ser posible el embargo de dinero identificable, y aún precisamente con dichas cantidades por su calidad (independientemente de que, como se ha afirmado, es obvio el carácter fungible del dinero), el Juzgado actuante estaría ejercitando una competencia incompatible con el que conoce de estas actuaciones, y la demandada nada ha alegado al respecto en este procedimiento ni, por lo que informa, en el otro; pero es que además, insulta el argumento a la inteligencia de quien es su destinatario, ya que obvio es responder que si no se puede pagar con un dinero, que se pague con otro, que dinero es al fin y al cabo. No se ha dicho, seguramente, al otro Juzgado, que las sumas en cuestión eran intocables al corresponder a la garantía del trabajo cuyo abono enjuicia el presente, ni se ha alegado que existe litispendencia al abordar la demanda rectora de Autos, ni hay impedimento alguno para que, de ser posible alguna de las aberraciones anteriores, se pague a mi cliente los servicios prestados con dinero no comprometido en la ejecución invocada, y en su defecto, con bienes a ejecutar para su obtención.

Concluimos como comenzamos, con la tristeza por tener que exponer nuestra postura en términos tan contundentes, sobre todo enfrentando la posición de compañeros en el ejercicio profesional, y deplorando la actuación de contrario que a ello nos obliga, ignorando la Ley, y pidiendo lo que por su ministerio ya tiene pero sin proceder a cumplirlo como vacío expediente para resistir responsabilizarse de sus obligaciones, causando tanto daño aún a costa de su propia imagen , y haciendo patente, en fin, como pocas veces hemos visto, la voluntad de no cumplir o, lo que es igualmente dañino, de dilatar el cumplimiento, mediante el recurso a los elongados plazos de desarrollo procedimental, en ausencia de verdaderas razones, y generando un enorme perjuicio a la débil posición del contratista, abusando de la mayor fortaleza económica del promotor, ya un tópico en este tipo de asuntos sin duda sustanciados por el Juzgador hasta la saciedad, y claramente para ruina irreversible del actor inerme.

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO, que habiendo por presentado este escrito y sus copias se digne admitirlo, teniendo por sostenida en tiempo y forma la reclamada EJECUCIÓN PROVISIONAL de la Sentencia recaída en estos Autos, en su mérito, y con cuanto demás en Derecho corresponda.

Es justicia que pido en Madrid, a 22 de abril de 2010.

Admito plagios, comentarios, e incluso tolero botezos.

Por esta noche, queridos,... a Parla¡¡¡

Ps.: Se cumple cada vez más lo que ya he dicho: en este blog escribo de lo que se, y en el otro, de lo que soy.